Единый подход к организации государственных и;pdf

DÜSSELDORF
Dr. Marco Picozzi
Christian Lentföhr
Horst Leis, LL.M.
Friedrich Kötter-Boisserée,
Dipl-
Finanzwirt
Ariane Freifrau von Seherr-Thoß
Sibill Lentföhr
Rasmus Keller
Massimo de La Riva
Steffen Lingen
MÜNCHEN
Das Praktikum
nach dem Mindestlohngesetz
Dr. Tomas van Dorp
Ulrike Schlawien
Andreas Jasper
Prof. Dr. Peter Lutz
Thomas Steinmassl, Dipl.-Kaufmann
Michael Schneider, auch Steuerberater,
Wirtschaftsprüfer
Ulrich Fraulob
Dr. Christian Ostermaier, auch Solicitor
(England, Wales)
Wegweiser
für die
Praxis
Mit Mustertext
Gudrun Clobes
Dr. Petra Sauckel
Stefan Fuchs
Christine Lange
Fridolin Seiffert, M.B.L.-HSG
Sascha Sormann
Burkhard Rüscher
Hannes Dürr
Dr. Philip Rödiger, LL.M.oec.
Robert Kellner
Ulrich Leierseder
Dr. Peter Link
Arne Trautmann
Juliane Girstmair
Marcel Remmy
Nalan Köse
Katrin Zehrer
Maximilian Greger
Velizara Pavlova
Sabine Stadler, Steuerberaterin
Corinna Haase
Nicole Thomann
BERLIN
Armin Stapel, auch Notar
Joachim Garbe-Emden, auch Notar
Andreas Gemeinhardt
Dr. Olav Alt, auch Notar
Werner Jenke
Thomas Maibaum
Hans Losert
Dr. Rolf Sander, Patentanwalt, European
Patent Attorney
Ulrich Weber
Stand: November 2014
DRESDEN
Michael Goebel
Dr. Christoph Möllers
FRANKFURT AM MAIN
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SNP Schlawien Partnerschaft mbB
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Dr. Kurt Döderlein, Notar a.D.
Hellmut Damlachi, Dipl.-Kaufmann
Joachim Heffinger
Stefan Reißmann
Laurin Bludau, auch Notar
Christian Heitmann, M.C.L.
Daniel Friedrich, LL.M.
Nina Rupin
FREIBURG
Moritz Pohle, LL.M. EUR
Gero Wilke, LL.M.
Richard Rummel
Dr. Matthias Schwara
Steffen Apel, Dipl.-Volkswirt
Nana Rosa Scherer, LL.M.
LEIPZIG
Joachim Borck
Steffen Böttcher
Torsten Seiffert
Thomas H. Golzer
Christian Zoller
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Dr. Stefan Schlawien
1. Ziel des Gesetzes
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales beschreibt das Ziel des Mindestlohngesetzes im
Entwurf der Gesetzesbegründung wie folgt: „Ziel ist es, die Tarifautonomie zu stärken und
angemessene Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sicherzustellen.“
Arbeitnehmer erhalten danach künftig ab dem 01.01.2015 flächendeckend einen einklagbaren
Anspruch auf Zahlung eines Mindestlohnes in Höhe von € 8,50 brutto pro Stunde. Das Mindestlohngesetz soll mithin vordergründig dazu dienen, der finanziellen Ausbeutung von Arbeitnehmern einen Riegel vorzuschieben.
Auch Praktikanten werden Arbeitnehmer im Sinne des Mindestlohngesetzes sein. Nur in einigen,
vorgegebenen Ausnahmefällen findet es auf sie keine Anwendung. Dann entfällt auch die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns. Vereinfacht dargestellt wird es daher künftig entgeltliche und unentgeltliche Praktikumsverhältnisses oder eben Praktikumsverhältnisse und Praktikumsarbeitsverhältnisse geben.
Damit Arbeitgeber Planungssicherheit bezüglich der Unentgeltlichkeit des Praktikumsverhältnisses haben, sollten sie daher in Zukunft schon im Bewerbungsprozess sicherstellen, dass auch
tatsächlich ein Ausnahmefall vorliegt. Dies nicht nur deswegen, weil auf den Arbeitgeber nicht zu
vernachlässigende Dokumentations- und Mitwirkungspflichten zukommen, sondern weil das Gesetz nur auf das tatsächliche Vorliegen eines Ausnahmefalls abstellt, nicht aber auf eine möglicherweise entschuldbare Fehleinschätzung. Ein entschuldbares Fehlverhalten hat allenfalls
Auswirkungen auf den Vorwurf strafbaren Verhaltens, nicht jedoch auf die Verpflichtung der
Nachzahlung des Mindestlohns einschließlich aller Lohnnebenkosten.
Denn es sollte auf keinen Fall übersehen werden, dass der Gesetzgeber zugleich dafür gesorgt
hat, dass Finanzamt und Deutsche Rentenversicherung auch ohne Mitwirkung der Arbeitnehmer
an Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge gelangen. Wird beispielsweise im Rahmen einer
Betriebsprüfung festgestellt, dass in einem Betrieb das Gesetz nicht eingehalten wurde, werden
Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben unter Zugrundelegung des eigentlich zu zahlenden
Mindestlohns zuzüglich Säumniszuschlägen nachverlangt.
Hinzu kommt – wie die Erfahrung aus Fällen der sogenannten Scheinselbstständigkeit und Vorenthaltung des branchenspezifischen Mindestlohns zeigt – die Einschaltung der Staatsanwaltschaft. Denn die jedenfalls vorsätzliche Vorenthaltung von Sozialversicherungsabgaben ist nach
§ 266a Strafgesetzbuch und die Vorenthaltung der Lohnsteuer nach § 370 Abgabenordnung
strafbar.
2. Was auf Arbeitgeber zukommt
a. Zahlung und Zahlungsmodalitäten
Nach § 1 des Mindestlohngesetzes hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohnes durch den Arbeitgeber. Der Mindestlohn beträgt ab dem 01.01.2015 brutto € 8,50 je Zeitstunde und ist fällig
spätestens am 3. Banktag des Folgemonats, wenn nicht ein anderer Fälligkeitstermin vereinbart
wurde.
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Da gemäß § 22 des Mindestlohngesetzes auch Praktikanten Arbeitnehmer sind, gilt für sie dasselbe, es sei denn, einer der vom Gesetz angeführten Ausnahmefälle liegt vor.
Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind ferner gemäß § 20 des Gesetzes dazu verpflichtet,
ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohnes zu zahlen. Dieses Entgelt ist spätestens zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit zu zahlen, spätestens aber am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf
den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Arbeitsstunden, die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen, sind auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto
einzustellen und innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch
bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohnes auszugleichen.
Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50% der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.
b. Dokumentationspflichten des Arbeitgebers:
In den §§ 14 ff. des Mindestlohngesetzes sind zahlreiche Nachweis- und Dokumentationspflichten des Arbeitgebers geregelt. Die Behörden der Zollverwaltung, aber auch andere Behörden
haben danach die Befugnis, Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach dem Nachweisgesetz und andere Geschäftsunterlagen zu nehmen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über
die Einhaltung des Mindestlohnes geben.
Insbesondere haben Arbeitgeber die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen zur Zahlung des Mindestlohnes notwendigen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereitzuhalten.
Dies für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung, mindestens aber für die Dauer der
gesamten Werk- und Dienstleistungen, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre.
Die Nichteinhaltung dieser Dokumentationspflichten und die fehlende Mitwirkung des Arbeitgebers, wenn diese Unterlagen angefordert werden, kann zu empfindlichen Bußgeldern führen, die
im Einzelnen unter § 21 des Gesetzes aufgeführt werden.
c. Ausschluss von Umgehungsversuchen und Verfallsfristen
Nach § 3 des Gesetzes sind Vereinbarungen unwirksam, die den Anspruch auf den Mindestlohn
unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen. Nur durch gerichtlichen Vergleich kann ein Arbeitnehmer auf den grundsätzlich bestehenden Anspruch verzichten.
Auch wird die Verwirkung des Anspruchs ausgeschlossen. Gängige Ausschluss- und Verfallsfristen, die die Geltendmachung eines Anspruchs nach Fälligkeit zumeist an eine Frist von drei
Monaten knüpfen, werden hierdurch hinfällig. Der Zeitraum für das finanzielle Risiko von Arbeitgebern wird daher erheblich erhöht und unterfällt künftig der Regelverjährung von 3 Jahren.
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d. Keine Instrumentalisierung von Nachunternehmern
Der Gesetzgeber hat ferner der in der Vergangenheit mehrfach kritisierten Handhabe einen
Riegel vorgeschoben, dass sich Arbeitgeber ihren Lohnzahlungsverpflichtungen einfach dadurch
entziehen, indem sie diese Haftungsrisiken an Subunternehmer oder Zeitarbeitsfirmen abgeben.
Künftig haftet der Hauptauftraggeber gemäß § 13 des Mindestlohngesetzes neben den Auftragnehmern wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Dies bedeutet, dass der
Arbeitgeber sofort in Anspruch genommen werden kann und der Gläubiger sich nicht zunächst
an seinen direkten Vertragspartner halten muss.
Diese Bürgenhaftung entfällt auch nur dann, wenn der Unternehmer nachweist, dass er weder
positive Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis davon hatte, dass der Arbeitgeber (Subunternehmer) seiner Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes nicht nachkommt.
Der Formulierung des Gesetzes ist zu entnehmen, dass grundsätzlich von einer Kenntnis auszugehen ist, es sei denn, der Unternehmer kann sich entlasten. Die Beweislast für ein ordnungsgemäßes Verhalten des Unternehmers liegt also bei ihm. Dieser Gegenbeweis ist erfahrungsgemäß schwer zu führen.
3. Praktikanten sind Arbeitnehmer, es sei denn…
a. Die Ausnahmen
Praktikantin oder Praktikant ist gemäß § 22 Mindestlohngesetz, wer sich unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des
Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.
Praktikanten sind gleichwohl Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes. Die Zahlung des Mindestlohns ist daher grundsätzlich verpflichtend mit all den dargestellten Dokumentations- und Haftungsrisiken. Es sei denn, es liegt eine Ausnahme nach Maßgabe von § 22 des Mindestlohngesetzes vor.
Praktikanten, die nicht unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, sind danach solche,
die
1. ein Praktikum verpflichtend im Rahmen einer Schul-, Ausbildungs- oder Studienordnung
leisten,
2. ein Praktikum von bis zu 3 Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für
die Aufnahme eines Studiums leisten,
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3. ein Praktikum von bis zu 3 Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulbildung
leisten, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden
bestanden hat oder
4. an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des 3. Buches Sozialgesetzbuch teilnehmen.
Der Gesetzgeber hat es unterlassen, die einzelnen Ausnahmetatbestände eingehend und leicht
nachvollziehbar zu begründen. Vielmehr scheint er die Tatbestände für selbsterklärend zu halten.
Es heißt in der vorgesehenen Gesetzesbegründung recht lapidar:
„…Die Praktikantin oder der Praktikant muss also eingestellt worden sein, um berufliche
Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass
es sich um eine systematische Berufsausbildung handelt. Satz 3 regelt, welche Praktikumsverhältnisse nicht unter den Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes fallen.
Nach Nummer 1 wird durch das Mindestlohngesetz nicht die Vergütung von Praktikantinnen
und Praktikanten vorgegeben, die ein Praktikum verpflichtend im Rahmen einer Schul-, Ausbildungs- oder Prüfungsordnung leisten. Kein Anspruch auf ein Arbeitsentgelt in Höhe des
Mindestlohns besteht damit auch für Personen, die verpflichtend ein so genanntes Berufspraktikum leisten.
Nicht unter den Mindestlohn fallen zudem nach Nummer 2 Praktika von bis zu drei Monaten
Dauer zur Orientierung für die Wahl einer Ausbildung oder eines Studiums.
Gleiches gilt für ein Praktikum von bis zu drei Monaten, welches während der Ausbildung geleistet wird und inhaltlichen Bezug zur Ausbildung aufweist, wenn nicht bereits zuvor ein solches Praktikum bei demselben Ausbildenden geleistet wurde. Der Begriff Berufs- und Hochschulausbildung ist weit zu verstehen. Diese freiwilligen Praktikantinnen und Praktikanten
haben einen Anspruch auf angemessene Vergütung nach den §§ 26, 17 des Berufsbildungsgesetzes.
Nicht unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen zudem nach Nummer 4 Praktikantinnen und Praktikanten, die an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches
Sozialgesetzbuch teilnehmen. …“
Dies ist angesichts der Fülle an denkbaren Konstellationen recht misslich. Die Rechtsprechung
wird daher die Reichweite der Voraussetzungen zu klären haben, sich aber ebenso vornehmlich
am Wortlaut orientieren müssen. Das sollte zum jetzigen Zeitpunkt daher auch für Arbeitgeber
gelten.
Auch ist der Gesetzgeber inkonsequent. Denn zu Nr. 3 stellt er klar, dass er hiermit das „freiwillige“ Praktikum meint. In den Gesetzestext hat er dieses Wort aber nicht aufgenommen.
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b. Notwendigkeit der Absicherung des Arbeitgebers
i.) Überprüfungsproblem des Arbeitgebers
Der Gesetzgeber scheint sich nicht viele Gedanken darüber gemacht zu haben, vor welche
Probleme er Arbeitgeber stellt, wollen diese nicht ungewollt ein Arbeitsverhältnis mit einem Praktikanten begründen. Denn angenommen, im Nachhinein stellt sich heraus, dass der Praktikant
nicht unter die Ausnahmen fällt: Wie soll der Arbeitgeber argumentieren? Dass er es nicht besser gewusst hat, lässt allenfalls den Vorsatz bei der Strafbarkeit entfallen. Der Vorsatz spielt
aber bei der Verpflichtung zur Zahlung des Arbeitslohns, der Rentenversicherungsbeiträge und
der Lohnsteuer keine Rolle. Dann wird einfach festgestellt, dass keine Ausnahme vorgelegen
hat mit der Folge, dass „nur“ alles nachgezahlt werden muss – zuzüglich Säumniszuschläge.
Hinzu kommt, dass das Gesetz ausschließlich Arbeitgeberpflichten konstatiert, so dass zu befürchten steht, dass Arbeitgeber ohnehin in Begründungsnot gelangen, wenn sie keine Unterlagen vorlegen können, die die Annahme eines Ausnahmetatbestandes rechtfertigen.
Diesen Problemen wird sich am besten dadurch begegnen lassen, dass der spätere Praktikumsvertrag auf Angaben beruht, die der Bewerber vorher nachweisbar gemacht hat. Diese
Angaben würden vor Vertragsschluss den Arbeitgeber nicht nur in die Lage versetzen, das tatsächliche Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes zu prüfen, sondern ihm auch die notwendige
Dokumentation liefern, sollte es in einer Betriebsprüfung zu Nachfragen kommen. Hierbei sollte
nämlich nicht übersehen werden, dass die Praktikanten ebenfalls befragt werden können und
sich somit kaum in Widerspruch zu ihren vor Vertragsschluss gemachten Angaben stellen werden.
ii.) Lösung durch Angaben des Praktikanten
Für den Abschluss eines Praktikumsvertrags, auf den das Mindestlohngesetz nicht anzuwenden
ist, sollten daher zuvor konkrete Angaben beim Praktikanten eingeholt werden. Im Bewerbungsprozess könnte mithin zunächst in einem Dankesschreiben nach Eingang der Bewerbung folgendes stehen (Formulierungshilfe):
„… bedanken wir uns für Ihr an unserem Unternehmen gezeigten Interesse. Um Ihre
Eignung abschließend prüfen zu können, dürfen wir Sie höflichst bitten, die Angaben auf
dem beigefügten Formular zu vervollständigen, d.h. Zutreffendes anzukreuzen, die jeweilige
Begründungen einzupflegen und das Formular sodann an uns zurückzuschicken. Nach Eingang des Formulars mit Ihren Angaben kommen wir unaufgefordert auf Ihre Bewerbung zurück. …“
Mit Vervollständigung des nachstehenden Auskunftsformulars (Vorlage zum Download:
Service-Paket „Mindestlohn“ auf www.faircompany.de), welches auch in einem OnlineBewerbungsverfahren eingesetzt werden könnte, wird der Arbeitgeber in die Lage versetzt, das
Vorliegen des Ausnahmetatbestandes zu überprüfen. Falls die Angaben nicht gemacht werden
oder unzureichend sind, wäre das Bewerbungsverfahren ohne Vertragsabschluss beendet.
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Auskunftsformular der Praktikantin / des Praktikanten
_________________________________________________
_________________________________________________
(Name und Adresse)
Hiermit erkläre ich ergänzend zu meiner Bewerbung vom xyz auf die Stellenausschreibung
xyz, dass ich aus folgenden Gründen das Praktikum bei Ihnen leisten möchte:
( ) Pflichtpraktikum im Rahmen einer Schul-, Ausbildungs- oder Studienordnung
(Bitte tragen Sie hier ein, ob Sie Schüler, Auszubildender oder Student sind und geben den
Berufs oder Studiengang an)
( ) Praktikum zur Orientierung für eine Berufsbildung oder für die Aufnahme eines Studiums
(Bitte begründen Sie, welche Berufsbildung oder welchen Studiengang sie anzunehmen beabsichtigen)
( ) Praktikum begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulbildung unter gleichzeitiger
Versicherung, dass ich mit Ihnen zuvor ein solches Praktikumsverhältnis nicht begründet hatte.
(Bitte begründen Sie, welche Berufsbildung oder welchen Studiengang sie gewählt haben
und was Sie sich vom Praktikum versprechen)
( ) Einstiegsqualifizierung nach § 54a des 3. Buches Sozialgesetzbuch.
(Bitte fügen Sie eine Bescheinigung der Bundesagentur an und/oder geben Anschrift und
Aktenzeichen bei der für Sie zuständigen Bundesagentur an)
In Kenntnis der Tatsache, dass ich mich bei Falschangaben schadensersatzpflichtig machen
kann, versichere ich die Richtigkeit meiner Angaben.
----------------------------------------(Datum, Unterschrift)
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Sofern die Angaben inhaltlich zur Praktikumsstelle passen sollten, können die Angaben in den
Praktikumsvertrag als Gegenstand des Vertrages eingefügt und das Formular zur Personalakte
genommen werden. Damit wären die Dokumentationspflichten erfüllt und der Arbeitgeber hätte
größtmögliche Sicherheit, dass sich der Arbeitnehmer/Praktikant im Nachhinein nicht in Widerspruch zu seinen Angaben setzt oder die Prüfungsbehörden kaum Zweifel an der Richtigkeit der
Angaben hegen werden.
Dieses Prozedere schützt natürlich nur, wenn der Praktikant auch tatsächlich im Sinne des Praktikumsvertrages eingesetzt wird. Wenn nicht, hilft auch die beste Dokumentation nichts, denn
dann handelt es sich natürlich um einen Umgehungsversuch.
Entsprechendes gilt natürlich auch dann, wenn ohne vorherige Prüfung in einem Praktikumsvertrag Klauseln verwendet werden, die dem Praktikanten ein bestimmtes Ausnahmemerkmal „aufdrücken“ und er die Richtigkeit durch seine Unterschrift bestätigt. Solche Klauseln sind in der Regel nicht nur wegen des innewohnenden Umgehungsversuches unwirksam, der Arbeitgeber weiß
gleichwohl nicht, ob der Praktikant ein Ausnahmemerkmal ausfüllt. Er kann auch nicht dokumentieren, dass er zumindest ansatzweise geprüft hat, ob die Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen haben.
4. Fazit
Alle Praktika, die nicht auf eine der Ausnahmevorschriften zurückzuführen sind, führen zur Möglichkeit des Arbeitnehmers, bis zur Verjährungsfrist von drei Jahren den Mindestlohn zu beanspruchen.
Doch selbst wenn der Arbeitnehmer hiervon absehen sollte, würde das die Ermittlungsbehörden
nicht daran hindern, bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsabgaben zu fordern.
In Zukunft wird daher eine saubere Dokumentation das A und O sein. Sie sollte erkennen lassen,
dass der Arbeitgeber tatsächlich darum bemüht war, Ausnahmen vom Arbeitnehmerstatus eines
Praktikanten vorab herauszufinden und zu dokumentieren.
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Massimo de La Riva
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Italien. Neben der Rechtsberatung in allen Gebieten des Wirtschaftsrechts bieten wir – gegebenenfalls in multidisziplinären Teams – Steuerberatung und über die SNP GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch Wirtschaftsprüfung an. International ist die Kanzlei durch den eigenen Standort in
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in über 50 Ländern an.
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