88 §4

Васильева С.М.
Аспирант
Северо-Кавказский социальный институт
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор Свечникова Л.Г.
КЛАССИФИКАЦИИ ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ
Правовой обычай представляет собой сложившееся на практике и
неоднократно и единообразно применяемое правило поведения,
воспринимаемое в качестве обязательного для регулирования определенных
групп отношений посредством санкции его со стороны государства.
Сущность правового обычая раскрывается путем установления двух сторон
его воплощения: материальной и спиритуалистической. Первая из указанных
сторон так называемая diuturnus usus представляет собой не что иное, как
практику неоднократного и единообразного применения обычно-правовой
нормы, а вторая - opinio nececessitatis (спиритуалистическая) -убежденность
отдельных индивидов или социальных общностей в правильности
содержащегося в обычно-правовой норме правила поведения и,
соответственно, следование ему.
Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм
в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами
наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе
зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает
возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и
становления государства. Такой позиции придерживались видные
российские ученые дореволюционного периода Н.М. Коркунов, Г.Ф.
Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают
отечественные ученые-этнографы В.П. Алексеев, А.И. Першиц, а также
ученые-юристы А.Б. Венгеров, С.С. Алексеев и другие.
Специфика правового обычая как социального института проявляется в
аутентичном характере его организации и деятельности - «саморегуляции».
Она заключается в том, что правовой обычай представляет собой такой
юридический феномен, который вырабатывается и развивается внутри самой
социальной группы; он не навязывается ей извне, а представляет собой
самодеятельную, самоорганизующуюся и саморегулируемую структуру.
В юридической теории можно обнаружить различные подходы к
проблеме понятийной характеристики правового обычая:
- психологический – в рамках которого Л.И. Петражицкий указывал на
правовой обычай как явление индивидуальной психики;
- материальный - основывающийся на абсолютизации материальной
стороны его воплощения, единообразного соблюдения определенного
правила, предложенный Р. Иерингом;
- институциональный, рассматривающий правовой обычай в качестве
института, сопутствующего развитию человечества от древнего состояния до
современности, выполняющего регулятивные функции в человеческих
обществах и группах в целях упорядочивания отношений между людьми,
предложенный Г.В. Мальцевым;
- антропологический, специфика которого заключается в том, что на
передний план в раскрытии сущности правового обычая выдвигается его
взаимосвязь с тем типом правового сознания и культуры, посреди которого
он зарождается и функционирует.
Несмотря на такое многообразие в палитре взглядов на правовой
обычай его доктрину нельзя считать окончательно сформированной без
установления динамики развития данного источника права.
Можно согласиться с мнением Захаровой М.В., что в своем
функционировании юридический обычай проходит два этапа, первый из
которых можно условно назвать эрой его безраздельного господства, второй
характеризуется уже различными оттенками его сосуществования с другими
социальными (правовыми) регуляторами. 1
Еще со времен зарождения и функционирования римского права
юристами
неоднократно
предпринимались
попытки
подвергнуть
теоретическому анализу проблему «видового разнообразия» обычноправовых норм. Так, римские юристы выделяли следующие виды обычаев.
Во-первых, так называемые mores maiorum, или заветы предков. Они
существовали еще в докодифицированную эпоху, а их обеспечение
возлагалось на понтификов. При этом нужно отметить, что этот вид обычаев
никогда не был объектом интерпретации сам по себе, а только в контексте
законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1, pr) говорит, что
недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XII
таблиц, но уже была введена «moribus» (обычаями). Как отмечает Д.В.
Дождев, «это вовсе не означает, что юристу известно о кодификации обычая
пятого века до нашей эры, - эта терминология отразила этап понтификации
интерпретации XII таблиц на основе древнейших mores, не различающих
расточительство и безумие2». Во-вторых, это consuetude (обычай) - более
распространенное в римском праве понятие, чем указанное выше «mores
maiorum». Consuetude начинают применять риторы, начиная с первого века
до нашей эры, для указания на обычное право как элемент новой
нормативной реальности. В то время как mores maiorum несет в себе, скорее,
консервативную функцию («maiorum more retinenur», то есть сохраняется по
заветам предков), то consuetude представляется источником обновление,
внешним ius civile.
Если же говорить о современном положении вещей по указанной выше
проблеме, то нужно заметить, что определений видов обычаев можно найти
достаточно много, ввиду того, что юридическая наука таит в себе довольно
широкий сектор оснований деления правового обычая на виды.
Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и
Мадагаскара). Дисс. Канд. Юрид. Наук. Москва, 2005. С. 226.
2
Д.В. Дождев Римское частное право. М., 1996. С.78.
1
Так, О.В. Малова3 предлагает следующие критерии деления обычаев на
виды:
1. По способам санкционирования: ссылочные - ссылка в нормативном
акте, в правоприменительном решении; соблюдаемые в деятельности
государственных органов; признаваемые международным правом;
неофициальные систематизированные правовые обычаи, то есть через
деятельность негосударственных организаций.
2.
По
характеру
санкционирования
непосредственные
(непосредственно государственными органами) и опосредованные правовые
обычаи.
3. По сфере действия - местные; национальные; специальные;
партикулярные международные обычаи.
4. По отраслям права - конституционные; уголовно-правовые и так
далее.
Данный подход к проблеме, на наш взгляд, вполне очевиден и
возможен. За исключением того, что включение специального обычая в
классификацию по сфере действия наряду с указанным выше местным,
национальным и международным обычаем несколько противоречит
логическим законом построения классификации.
Ф.Ю. Шадзе и В.П. Капеца4 считают, что правовые обычаи
целесобразно разделить на следующие виды: правовые обычаи,
регулирующие
субъективно-объективные
отношения
(человек-мир);
субъективно-субъективные отношения (человек-человек); субъектносубъектные отношения, направленные внутрь себя (человек - к самому себе).
Л.И. Петражицкий помимо собственной концепции понятийной
сущности правовых обычаев (анализ которой проводился нами выше) в своей
работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности»
выдвигает и собственные классификации правовых обычаев. Критерием
дифференцированного анализа в первой классификации у Л.И. Петражицкого
выступает давность существования данных видов социальных регуляторов.
По этому признаку автор разделяет все существующие правовые обычаи на
две группы: современные обычаи (новообразные); обычаи предков
(староообразные). Последней группе обычно-правовых норм Петражицкий
отдает большее предпочтение, чем первому виду, так как считает, что
«эмоциональная сила различных правовых обычаев тем сильнее, при прочих
равных условиях, чем древнее представляется данный обычай1». Вторая
классификация, предложенная Петражицким, основывается на признаке
официальности - в данном случае происходит деление правовых обычаев на
официальные и неофициальные. Под неофициальным правовым обычаем
Петражицкий подразумевает ту сферу императивно-атрибутивных
Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореферат дисс. канд.юрид. наук. Екатеринбург.,
2002. С. 18
3
4
Шадзе А..Ю., Капец В П. Аксиологический аспект обычного права // Обычное право в России:
вопросы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону., 1999. С.275
переживаний с нормативным содержанием, которую государство не относит
к праву вообще и которая представляет собой свод простых нравов,
конвенционных правил и тому подобное (например, мнение относительно
права гостей на почетное место за столом).
Заслуживает внимания и классификация правовых обычаев,
представленная французским цивилистом Ж. Корню5. Последний выделяет
универсальные, национальные, профессиональные и договорные обычаи.
Универсальные обычаи фактически занимают место естественного права и
формулируются в виде известных каждому правоведу максим, например:
никто не должен несправедливо обогащаться за счет другого; обман все
портит; не все, что законно, благородно; никто не может передать другому
больше права, чем то, которым сам обладает; судебное решение принимается
за истину и т.д. При этом важно подчеркнуть, что универсальные обычаи не
входят во французское законодательство, но признаются судами в качестве
общих начал, позволяющих принимать решения по аналогии права.
Подобная классификация является, на наш взгляд, безусловно,
интересной в плане научного и практического поиска в указанном
направлении, особенно в части, касающейся выделения такого класса
обычаев, как универсальные, однако, при этом такой подход, на наш взгляд,
страдает недостатками технико-логического толка: невозможно определить
общий критерий выделения всех представленных групп обычаев. Таким
критерием не может быть ни сфера действия обычаев, так как в указанной
классификации присутствуют договорные обычаи, сфера действия которых
может носить весьма разнообразный характер, ни источник их закрепления и
выражения, так выделение универсальных и национальных обычаев явно
выбивается из под этой схемы построения классификации, ни иной критерий,
так как ряд представленных групп обычаев подпадают под изложенные выше
критерии (договорный - источник закрепления, универсальный,
национальный, профессиональный - сфера действия).
На наш взгляд, в правовой доктрине могут быть установлены
следующие классификации правовых обычаев:
1. В зависимости от сферы действия они могут быть разделены на:
- международно-правовые обычаи (легальное их определение дано в
пункте первом статьи тридцать восемь Статута Международного Суда ООН «международный обычай - это доказательство всеобщей практики,
признанной в качестве правовой нормы1»). Главная отличительная черта
данного вида обычно-правовых норм заключается в том, что субъектами
креативной
деятельности
в
области
международно-правового
нормотворчества (по сравнению с правотворчеством национальным)
выступают как отдельные индивиды (в меньшинстве случаев), так и
международные организации и даже целые государства.
- национально-правовые, действие которых ограниченно рамками
5
Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс.
Правовой научно-практический журнал. 1999 №8 С. 14
конкретно взятого государства (так, например, применительно к
Великобритании таковыми обычаями являются конституционные обычаи, то
есть регулирующие некоторые сферы государственно-правовой жизни
общества правила поведения, не носящие письменного характера - «монарх
не может не подписать акта, принятого обеими палатами парламента, лидер
партии,
победивший
на
парламентских
выборах,
формирует
Правительство»);
- местные правовые обычаи, те группы обычно-правовых норм, ареал
действия которых ограничен определенной местностью или территорией
(они не носят всеобщего характера в рамках отдельно взятого государства).
Наиболее ярким примером зоны функционирования этого вида обычаев
являет собой правовая система Великобритании, где пускай и в узких
областях правового регулирования, но сохраняет определенную особую зону
действия местный правовой обычай.
2. В зависимости от характера отношений, которые урегулированы
правилами поведения, содержащихся в обычаях, они делятся на:
- обычаи, носящие частный характер, то есть регулирующие отношения
в области свободы и частной инициативы (например, обычаи делового
оборота, которые российское гражданское законодательство (п.1 ст. 5 ГК)
определяет, как сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо
документе).
- обычаи, носящие публичный характер, то есть регулирующие
отношения в области власти и подчинения (например, правовые обычаи в
области дипломатических отношений; так, в частности, «все вопросы
дипломатического протокола и церемониала урегулированы нормами
обычного права).
3. В зависимости от содержания отношений, которые регулируются
правовыми обычаями они делятся на: торговые обычаи, то есть те, которые
сложились в результате предпринимательской и торговой практики;
конституционные обычаи; обычаи в области уголовного права; правовые в
области семейных отношений; морские обычаи; правовые обычаи в области
дипломатических, консульских отношений и ряда других сфер
регулирования.
Таким образом, можно констатировать, что недостаточно полное
исследование понятийных и сущностных характеристик правового обычая
создает пробел научного и теоретического знания доктрины источников
права в целом. Разработка российскими исследователями учения об
источниках права главным образом в русле исследования нормативноправовых актов является излишне узким видением проблемы. Для полноты
представлений о природе, существенных признаках и особенностях правовых
обычаев необходимо иметь чёткие критерии классификации обычаев,
отграничения их от смежных понятий и категорий, а также о пределах
действия норм обычаев различных классификационных групп.