close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

Развитие ГЧП в Казаxстане» в журнале РБК

код для вставкиСкачать
а
О
в деталях
ДИН
В ПОЛЕ НЕ ВОИН
В последние годы в Казахстане особое значение придается
развитию государственно-частного партнерства (ГЧП),
которое является международно признанным инструментом
взаимодействия государства и бизнеса, позволяющим
привлечь частные инвестиции для решения социальноэкономических задач. Благодаря развитию ГЧП у бизнеса
появилась возможность зайти в те сферы, в которых
традиционно работали государственные структуры:
инженерная и транспортная инфраструктура, жилищнокоммунальное хозяйство, социальная сфера.
,
%
34 РБК
РБК 35
в деталях
Сания Перзадаева
управляющий партнер юридической фирмы Colibri Казахстан Елена Будина
старший юрист юридической фирмы Colibri Казахстан Таких примеров в мировой практике
множество, но все проекты базируются на главных принципах: они должны быть финансово устойчивыми и
прибыльными, государство и бизнес
в равной степени делят проектные и
финансовые риски и ответственность
и соответственно являются сторонами равноправного партнерства. С
этой точки зрения внедрение механизмов ГЧП в Казахстане еще находится на начальной стадии, несмотря
на то что за последние несколько лет
казахстанское законодательство в
сфере ГЧП претерпело существенные
изменения, призванные способствовать развитию ГЧП и успешной реализации концессионных проектов.
Однако многие вопросы ГЧП остаются
открытыми. Основная причина — неурегулированность аспектов, связанных с инвесторским риском.
Законодательство о ГЧП предусматривает два вида ГЧП: институциональное и контрактное (концессия).
Но, невзирая на это, в большинстве
случаев, когда речь идет о ГЧП в Ка-
36 РБК
захстане, подразумевается концессия.
Для более глубокого понимания проблемных вопросов, препятствующих
реализации ГЧП-проектов (концессии) в Казахстане, рассмотрим конкретный пример.
В настоящее время в Алматы предпринимаются шаги по реализации одного крупного концессионного проекта в сфере транспорта, значимость и
необходимость которого уже назрела
давно. Немаловажен тот факт, что запустить этот проект государство пытается уже не впервые. Каждый раз на
пути его реализации встречаются различные препятствия в виде пробелов
или противоречий в законодательстве, неясного регулирования, а также
несоответствия международной практике, которые негативно отражаются на желании бизнеса вступить в
партнерские отношения с государством.
Более подробно рассмотрим некоторые основные препятствия.
1. Невозможность заключения прямых соглашений (Direct Agreements).
Закон «О концессиях», являющийся
основным законодательным актом,
регулирующим ГЧП в Казахстане, не
предусматривает возможности заключения прямого соглашения между
концедентом и кредиторами, которое
предоставляло бы право кредиторам
заменить концессионера, не выполняющего обязательства по проекту (stepin right).
Суть в том, что по закону кредиторы
не выступают в качестве стороны договора концессии. В мировой практике
прямое соглашение является одним из
способов связать кредиторов проекта
с принципиальным концессионным
соглашением (договором концессии)
и обязательствами концессионера по
нему. Однако в Казахстане соответствующий государственный орган, который является стороной определенного
договора концессии, не уполномочен
подписывать прямые соглашения между концедентом и кредиторами концессионера. В результате концедент
не может предоставить определенные
права и принять определенные обя-
зательства в отношении кредиторов
концессионера. А именно обязательство сообщить кредиторам о любых
случаях неисполнения обязательств
по договору концессии и предоставить
кредиторам по их просьбе и в случаях
неисполнения обязательств, которые
могли бы привести к расторжению
договора концессии, право назначить
временную замену для концессионера.
Необходимо четко понимать, что любому кредитору, который финансирует
объект с нуля, необходимы гарантии,
что, в случае если что-то в объекте не
заладится, он сможет предпринять
все необходимые действия и повлиять
на реализацию проекта таким образом, чтобы сохранить и вернуть свои
инвестиции. Это одна из прописных
истин — кредиты выдаются на условиях платности, срочности и возвратности.
Несмотря на то что в соответствии
с Законом «О проектном финансировании и секьюритизации» предусматривается замена концессионера
заказчиком с согласия кредиторов временным управляющим/подрядчиком,
происходит это только в случаях, когда
концессия организована по типу более
комплексной сделки — сделки проектного финансирования. Соответственно, действующее законодательство
Казахстана не предусматривает прав
кредиторов на замену концессионера,
которая бы происходила вне рамок
проектного финансирования. Указанный момент является существенным
для кредиторов и негативно влияет
на рентабельность проектов ГЧП и
возможность их реализации в рамках
действующего законодательства.
2. Международный арбитраж.
Согласно Закону «О концессиях» не
урегулированные сторонами споры,
связанные с исполнением и прекращением договора концессии, могут
быть разрешены в судебном порядке
в местных судах, а также путем обращения в международный арбитраж в
соответствии с Законом «О международном арбитраже». Вместе с тем Закон «О международном арбитраже»
применяется к спорам с участием по
крайней мере одного нерезидента Казахстана. Следовательно, он не может
применяться к спору между государственным органом Казахстана и концессионером, учрежденным в Казахстане
для нужд концессионного проекта.
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ГЧП ПРЕДУСМАТРИВАЕТ ДВА ВИДА
ГЧП: ИНСТИТУЦИОНАЛЬНОЕ И КОНТРАКТНОЕ (КОНЦЕССИЯ).
НО, НЕВЗИРАЯ НА ЭТО, В БОЛЬШИНСТВЕ СЛУЧАЕВ, КОГДА
РЕЧЬ ИДЕТ О ГЧП В КАЗАХСТАНЕ, ПОДРАЗУМЕВАЕТСЯ
КОНЦЕССИЯ.
Помимо этого из преамбулы Закона
«О международном арбитраже» следует, что этот закон регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного арбитража
на территории Казахстана, и порядок
обжалования арбитражных решений,
принятых на территории Казахстана, а
также исполнения в Казахстане решений международного арбитража.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что споры, связанные с концессиями, должны рассматриваться
в международных арбитражах (если
концессионером является нерезидент)
на территории Казахстана, что ограничивает право сторон обратиться за разрешением их спора в любой арбитраж
по соглашению сторон, в том числе пе-
редать спор на рассмотрение международно признанной арбитражной панели (например, LCIA, ICC и т. д.).
Также согласно законодательству резиденты Казахстана могут обращаться
за разрешением споров между ними в
третейские суды. Однако третейским
судам неподведомственны споры, по
которым затрагиваются среди прочих
интересы государства и субъектов естественных монополий. Соответственно,
на практике третейский суд не сможет
рассмотреть спор, в котором одной
из сторон (концедентом) является государство в лице соответствующего
уполномоченного органа. Кроме того,
Гражданско-процессуальный кодекс
Казахстана относит споры, связанные
с правом на недвижимое имущество,
РБК 37
в деталях
ЗАКОН «О КОНЦЕССИЯХ», ЯВЛЯЮЩИЙСЯ ОСНОВНЫМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫМ АКТОМ, РЕГУЛИРУЮЩИМ ГЧП В
КАЗАХСТАНЕ, НЕ ПРЕДУСМАТРИВАЕТ ВОЗМОЖНОСТИ
ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРЯМОГО СОГЛАШЕНИЯ МЕЖДУ КОНЦЕДЕНТОМ
И КРЕДИТОРАМИ (DIRECT AGREEMENT), КОТОРОЕ
ПРЕДОСТАВЛЯЛО БЫ ПРАВО КРЕДИТОРАМ ЗАМЕНИТЬ
КОНЦЕССИОНЕРА, НЕ ВЫПОЛНЯЮЩЕГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
ПО ПРОЕКТУ (STEP-IN RIGHT).
находящееся в Казахстане, к исключительной компетенции казахстанских
судов. Соответственно, данная норма
может быть истолкована в пользу того,
что споры, связанные со строительством любого недвижимого имущества
в Казахстане (которым будет являться
объект концессии после завершения
строительства), должны разрешаться
местными судами, т. к. они в любом
случае будут касаться прав государства
на такое имущество.
Исходя из вышеизложенного, можно
сделать вывод о том, что, несмотря на
предусмотренную Законом «О концессиях» возможность разрешения споров
между сторонами договора концессии
в арбитраже, в законодательстве существуют противоречия по этому вопросу. Согласно Гражданско-процессуальному кодексу при наличии сомнения
или коллизии законодательных актов
относительно подведомственности конкретного спора такой спор рассматривается судом. Соответственно, возможность применения арбитража в спорах
по договорам концессии остается под
вопросом.
3. Квалификационные требования.
Закон «О концессиях» предусматривает исчерпывающий перечень квалификационных требований к потенциальному концессионеру и запрещает
организатору конкурса устанавливать
дополнительные требования. Несмотря на то что объявление о конкурсе,
помимо прочих данных, также должно
содержать требования к потенциальным участникам в зависимости от характера объекта, квалификационные
требования, предусмотренные законом, в большей степени носят общий
характер и не отражают возможности
включить дополнительные требования
в зависимости от специфики объекта.
38 РБК
Для одних проектов наибольшее значение будут иметь финансовые возможности потенциального концессионера,
тогда как для других проектов особую
важность несут его технические и инновационные возможности. Между тем
ввиду высокой стоимости подготовки
к конкурсу инвесторы будут прилагать
максимальные усилия только при наличии разумного шанса на победу. В
случае если организатору конкурса будет позволено устанавливать дополнительные квалификационные требования, тем самым отбирая для участия
в конкурсе только самых серьезных
претендентов, это может значительно
повысить конкуренцию среди потенциальных концессионеров. Или, иными словами, выбрать для реализации
концессионного проекта концессионера, который сможет исполнить
свои обязательства на должном уровне и выполнить работы надлежащего
качества.
4. Риски инфляции и колебания валют.
Закон «О концессиях» не регулирует
вопросы таких значительных рисков,
как риски инфляции и колебания валютных курсов, особые обстоятельства форс-мажора, включая непредвиденные изменения экономической
ситуации (как в Казахстане, так и за
его пределами) или законодательства. Данный аспект оставлен на урегулирование путем переговоров между
сторонами. На практике государство
не готово брать на себя такие риски,
несмотря на то что многие из них находятся в пределах контроля государства. В свою очередь инвесторы, которые
не имеют никакого влияния на такие
риски и, соответственно, не способны
их контролировать, также не готовы
брать эти риски на себя.
Помимо этого законодательство о валютном регулировании предоставляет
президенту Казахстана право изменять
режим валютного регулирования, т. е.
вводить режим специального разрешения в случае угрозы экономической
безопасности Казахстана и стабильности его финансовой системы. Специальное разрешение выдается Национальным банком Казахстана при условии,
что операция осуществляется в целях
предотвращения угрозы жизни и здоровью граждан, безопасности государства, выполнения Казахстаном своих
международных обязательств, а также
если проведение валютной операции будет способствовать значительному улучшению платежного баланса Казахстана
и ситуации на внутреннем валютном
рынке. Неизвестно, будет ли осуществление концессионного проекта подпадать под условия выдачи разрешения,
что также может негативно сказаться
на инвестиционной привлекательности
такого проекта.
Кроме этого, при реализации крупных
проектов часть финансирования обычно поступает от иностранных кредиторов в иностранной валюте. А между тем
в Казахстане по общему правилу платежи между резидентами должны осуществляются в тенге, и, соответственно, меры государственной поддержки
будут предоставляться концессионеру
в национальной валюте и ограничены
суммами, предусмотренными в бюджете
и договоре концессии. Это значит, что
кредиторы в таком случае будут подвергнуты валютному риску, который
они не могут контролировать в течение
всего срока выплаты кредита или срока
самого проекта.
В целях смягчения данного риска государство может либо позволить осуществлять выплаты по концессионным
проектам в иностранной валюте, корректировать размер выплат, выраженных в тенге, с целью компенсации кредиторам потерь, связанных с падением
курса казахстанской валюты. Однако в
настоящее время государство пока не
готово брать валютный риск на себя,
что также создает определенные трудности для налаживания партнерских
отношений.
5. Типовой договор концессии.
Согласно Закону «О концессиях» составной частью конкурсной документации является договор концессии,
разработанный на основе типового договора, утвержденного правительством
Казахстана.
В то же время правовой статус данного типового договора остается неясным.
С одной стороны, он является «типовым», т. е. должен использоваться как
ориентировочный. С другой стороны,
принимая во внимание формальный
подход, некоторые утверждают, что
отклоняться от данной утвержденной
формы типового договора нельзя. Стоит
отметить, что в Законе «О концессиях»
использован термин «типовой договор»
(не «модельный» или «примерный»),
который обычно воспринимается госу-
дарственными органами как стандартный договор или обязательный шаблон.
Последняя точка зрения может иметь
особенно важное значение, так как
данный типовой договор не содержит
определенных положений, общепринятых для договоров ГЧП в международной
практике. В то время как возможность сторон договариваться о существенных условиях договора является одним из основополагающих принципов равенства сторон
договора.
На наш взгляд, в целях поддержания
интереса и доверия инвесторов к данному проекту (так же как и к проектам ГЧП
в Казахстане в целом), а также соответствия договора концессии международным
стандартам в Законе «О концессиях» следует уточнить, что:
а) типовой договор концессии является
необязательным образцом для соответствующих государственных органов, выступающих от имени концедента при разработке конкурсной документации;
б) каждый договор концессии может
быть составлен в отличной от типового
договора форме и содержать свои собственные положения, требуемые в силу специфики и потребностей соответствующего концессионного проекта;
в) стороны будут иметь необходимую
возможность свободно договариваться
о конкретных проектных вопросах при
условии их одобрения соответствующими государственными органами.
Отсутствие таких положений в настоящее время является причиной разногласий между представителями государства
и инвесторов.
Вышеуказанные аспекты требуют внимательного рассмотрения их государством и принятия решения, которое было
бы взаимовыгодно для обеих сторон.
До тех пор пока такое решение не будет
принято и в законодательство не будут
внесены соответствующие изменения,
возможность успешного партнерства
государства и бизнеса путем реализации ГЧП-проектов в Казахстане остается под вопросом.
Справка
Дополнительную информацию
можно получить по тел.:
+7 727 293 93 76, +7 727 390 07 54
или на www.colibrilaw.kz.
Поделиться мнением или
предложить к рассмотрению свою
тему можно, написав в редакцию
на [email protected]
РБК 39
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа