close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

Бушля Илья Олегович. Адвокатура на страже защиты конституционных прав и свобод граждан Российской Федерации в уголовном процессе.

код для вставки
0
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
«ОРЛОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМЕНИ И.С. ТУРГЕНЕВА»
ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
по направлению подготовки магистра
40.04.01 Юриспруденция
Профиль «Уголовный процесс»
Студента Бушли Ильи Олеговича
Юридический институт
шифр 150755з
Тема выпускной квалификационной работы
«АДВОКАТУРА НА СТРАЖЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ГРАЖДАН РФ
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ»
Студент
______________________________
Руководитель
______________________________
И.О. Бушля
Н.П. Руднев
к.ю.н., доцент
Рецензент
______________________________
Ю.В. Быстрова
к.ю.н., доцент
Зав. кафедрой уголовного процесса,
к.ю.н., доцент
__________________ Н.П. Руднев
Орел 2017
1
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
«ОРЛОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМЕНИ И.С. ТУРГЕНЕВА»
Юридический институт _________________________
Кафедра
уголовного процесса и прокурорского надзора__________________________
Направление подготовки (специальность)____40.04.01. Юриспруденция________________
УТВЕРЖДАЮ:
Зав. Кафедрой
__________ Н.П. Руднев
«__»____________20____г.
ЗАДАНИЕ
на выполнение выпускной квалификационной работы
студента _Бушли Ильи Олеговича_____________ шифр
150755з____________
(фамилия, имя, отчество)
1.Тема ВКР: Адвокатура на страже конституционных прав граждан РФ в уголовном
процессе______________________________________________________________________
Утверждена приказом по университету от «___19___»___июля_ 2017__ г. № __2-2197____
2. Срок сдачи студентом законченной работы «_10__ » ___октября___________ 2017_ г.
3. Исходные данные к работе: уголовно-процессуальное законодательство РФ,
федеральные законы, подзаконные акты, материалы судебной практики, монографическая
и учебная литература, диссертации, авторефераты диссертаций, электронные ресурсы
(материалы сайта Федеральной палаты адвокатов РФ)_______________________________
4. Содержание пояснительной записки (перечень подлежащих разработке вопросов):
Рассмотрение специфики организации адвокатуры в период становления этого института
и в настоящее время; Изучение отечественного опыта функционирования института
адвокатуры в исторической ретроспективе; выявление проблем реализации принципа
состязательности сторон в уголовном процессе; анализ проблем при осуществлении
защиты в делах «по назначению».________________________________________________
Дата выдачи задания « _19___ » ___07________ 2017 г.
Руководитель
_Н.П. Руднев__
Задание принял к исполнению
И.О. Бушля___
2
КАЛЕНДАРНЫЙ ПЛАН
Наименование этапов
ВКР
Срок выполнения
этапов работы
Примечание
1. Составление плана магистерского
20.07.2017-21.07.2017
выполнено
2. Сбор материалов для 1,2 главы.
24.07.2017-25.08.2017
выполнено
3. Ознакомление
28.08.2017-15.09.2017
выполнено
18.09.2017-29.09.2017
выполнено
судебной
29.09.2017-05.10.2017
выполнено
6. Изучение роли защитника в уголовном
05.10.2017-08.10.2017
выполнено
10.10.2017
выполнено
исследования
теме
с диссертациями по
исследования.
Исследование
проблемных вопросов участия адвоката
в уголовном процессе.
4.
Исследование
отечественного
зарубежного
и
законодательства,
устанавливающего
особенности
правового положения адвокатов в разные
исторические периоды
5.
Изучение
материалов
практики.
процессе,
исследование
нормативно-правовых
новых
актов
по
рассматриваемой проблематике.
7. Представление работы на кафедру.
Руководитель ВКР
Студент
___Н.П. Руднев__
________________________
__ И.О. Бушля___
3
АННОТАЦИЯ
ВКР магистра выполнена на 99 страницах, содержит в себе 4 приложения,
состоящие из 2 рисунков, где приведены данные об интересе научного
сообщества к теме адвокатуры и адвокатской деятельности, и двух таблиц:
сравнительно-правовой анализ статуса барристеров и солиситоров и сводная
таблица, в которой приведена аргументы о реформировании английской
системы адвокатуры.
При написании работы было использовано 83 источника, включая
российское законодательство, подзаконные акты, материалы периодической
печати, судебной практики, диссертационные исследования, монографическую
и учебную литературу.
Перечень
ключевых
слов:
адвокатура,
адвокатская
деятельность,
уголовный процесс, адвокат, правовой статус адвоката.
В работе была поставлена цель: изучение роли и значения адвокатуры в защите
конституционных прав граждан РФ в уголовном процессе, которая была
достигнута посредством выполнения следующих задач:
1. Рассмотреть специфику организации адвокатуры в период становления
этого института и в настоящее время;
2. Изучить отечественный опыт функционирования института адвокатуры
в исторической ретроспективе;
3. Выявить проблемы реализации принципа состязательности сторон в
уголовном процессе;
4. Проанализировать проблему осуществления защиты в делах «по
назначению»
По
итогам
исследования
сделаны
конкретные
предложения
по
совершенствованию российского законодательства и подзаконных актов с
предложением проектов соответствующих редакций статей.
4
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………………5
ГЛАВА
1.
ПРАВОВАЯ
РЕГЛАМЕНТАЦИЯ
ИНСТИТУТА
АДВОКАТУРЫ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ И ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ
АСПЕКТЫ…………………………………………………………………………12
1.1. Специфика организации адвокатуры в период становления и в настоящее
время……………………………………………………………………..………....12
1.2. Институт адвокатуры в исторической ретроспективе: отечественный
опыт…………………………………………………………….……………..…….23
ГЛАВА 2 ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ АДВОКАТСКИХ
ПОЛНОМОЧИЙ
ПО
ЗАЩИТЕ
КОНСТИТУЦИОННЫХ
ПРАВ
ГРАЖДАН В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ И ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ИХ
РЕШЕНИЯ………………………………………………………………………...39
2.1 Принцип состязательности сторон в уголовном процессе:
проблема
реализации………………………………………………………………………….39
2.2 Проблема осуществления защиты в делах «по назначению»……………….62
ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………………..79
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ……………………………………………………….84
ПРИЛОЖЕНИЯ
5
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Переход нашей страны в 1991 году к
строительству рыночной экономики в условиях новых социально-политических
реалий повлек за собой большие изменения в общественных отношениях,
самые важные из которых, государство, как известно, регламентирует нормами
права,
Одними из признаков изменившегося государственного подхода были
отход
от
тоталитарной
модели
общественного
устройства,
начало
строительства правового государства, активные попытки формирования
гражданского общества, признание государством примата прав и свобод
человека и гражданина, что оказалось закреплено во второй главе Конституции
РФ. Однако даже самые безупречные с юридико-технической точки зрения и
идеальные по содержанию нормы, даже будучи закрепленными в Основном
законе страны, могут «не работать» без соответствующей системы охраны и
защиты прав и свобод человека и гражданина и без реально действующей
системы гарантий, что особенно опасно, когда речь идет о приобретении
гражданином процессуального статуса в уголовном процессе, поскольку для
подозреваемого и, затем,
обвиняемого зачастую речь идет о возможности
длительного лишения свободы, если суд признает их преступниками. По этой
причине важно, чтобы органы предварительного расследования и суды
не
нарушали прав субъектов уголовного процесса, а последние, в свою очередь,
имели возможность защитить свои права лично или через представителей, в
качестве которых обычно выступают защитники- адвокаты, обладающие
профессиональными знаниями в области права и имеющие возможность
оказать гражданам квалифицированную юридическую помощь, которую
каждому гарантирует ст. 48 Конституции РФ.
В таких условиях деятельность адвокатуры является одной из самых
значимых гарантий защиты прав граждан в уголовном процессе, однако для
наиболее эффективного ее осуществления необходима сформированная
6
нормативно-правовая база, недостатки которой выявляются эмпирическим
путем, а затем на основании доктринального осмысления и обсуждения в
адвокатском сообществе обнаруженных лакун и противоречий происходит
работа законодателя и иных уполномоченных органов по их устранению. В
этой связи попытки изучения проблемных вопросов деятельности адвокатов,
мешающих им стоять на страже конституционных прав граждан, должны быть
продолжены, что и предопределило актуальность выбранной нами темы.
Степень разработанности проблемы исследования весьма высока, что
побудило О. Поспелова в рамках своей научной деятельности даже провести
подробный анализ общего количества диссертационных работ, авторы которых
ставили своей целью исследование отдельных вопросов функционирования
адвокатуры. Результаты его научных изысканий изложены им в статье1, где
автором отдельно фиксируется общее количество вышедших работ в рамках
юридических
наук
по
годам
(по
состоянию
на
2013г),
включая
дореволюционный, советский и постсоветский периоды2, общее количество
учтенных им работ очень значительно: 1 магистерская, 31 докторская
диссертация и 300 кандидатских диссертаций.
Часть диссертационных работ использовалась нами при написании
данной работы. Нами были изучены научные труды А.Н. Просвиркина3, А.В.
Хомени4, Г.А. Павловой5, Д.В. Ануфриева6, М.А. Авдеевой7, И.С. Яртыха8,
Поспелов, О.В. Диссертации по адвокатуре в России и зарубежных государствах: сводный список/ О.В.
Поспелов // Евразийская адвокатура. – 2015. - [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
https://cyberleninka.ru/article/n/dissertatsii-po-advokature-v-rossii-i-zarubezhnyh-gosudarstvah-svodnyy-spisok– Дата
доступа: 05.10.2017.
2
Отдельные результаты его исследований представлены нами на рисунках 1, 2 в приложениях 1,2.
3
Просвиркин, А.Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой
анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах :
автореф…… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Просвиркин Александр Николаевич - М., 2007. –26 с.
4
Хоменя, А.В. Особенности формирования правового статуса адвокатуры в России : автореф…дисс…
канд.юрид.наук: 12.00.11 / Хоменя Анатолий Вацлович– М., 2007. –26 с.
5
Павлова, Г.А. Статус адвокатуры в Российской Федерации на современном этапе ее развития : дисс. ... канд.
юрид. наук : 12.00.11 / Павлова Галина Анатольевна – М., 2005. –245 с.
6
Ануфриев, Д.В. Адвокатура как институт гражданского общества в многонациональной России :
автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Ануфриев Денис Викторович – М., 2005. -31 с.
7
Авдеева, М.А. Современные проблемы адвокатуры России : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 /
Авдеева Марина Анатольевна– М., 2008. – 27 с.
8
Яртых, И.С. Проблемы взаимодействия адвокатуры и государственной власти : автореф…дисс…
канд.юрид.наук: 12.00.11 / Яртых Игорь Семенович– М., 2003. – 35 с.; Яртых, И.С. Функции и правовой статус
адвокатуры и её общественных объединений в условиях формирования гражданского общества в Российской
Федерации : автореф…дисс…докт.юрид.наук: 12.00.11 / Яртых Игорь Семенович – М., 2009. – 41 с.
1
7
А.А. Воронова1, И.И. Зайцевой2, А.В. Клевцова3, А. Г. Кучерены4 и ряда других
ученых, чьи труды непосредственно посвящены участию адвоката в уголовном
процессе, например, научный труд А.А. Лобановой5.
Также
нами
исследовались
материалы
периодической
печати,
публикуемые в специализированном журнале «Евразийская адвокатура».
Для исследования нашей темы большое значение имеют труды адвокатов
А.Г. Кучерены, М.Ю. Барщевского, Л.Ю. Грудцыной, А.А. Воронова, М.Ю.
Смоленского6 и др.
Таким образом, мы можем небезосновательно утверждать, что эта тема
привлекала и привлекает большое количество исследователей в любой период
нашей истории, что обусловлено важностью адвокатской деятельности для
защиты прав и законных интересов субъектов, а также большой значимостью
адвокатуры как профессионального сообщества и социального института,
которая,
находясь
на
страже
конституционных
прав
граждан
в
административном, гражданском, арбитражном и особенно в уголовном
процессе, способна противостоять неправомерным и/или противоправным
действиям властей и правоохранительных органов.
Вместе с тем, на практике с помощью эмпирического материала,
накопленного адвокатами,
выявляются недостатки нормативно-правового
регулирования адвокатской деятельности и адвокатуры, которые до сих пор не
исправлены на законодательном уровне, кроме того, в современный период
отдельные вопросы по-прежнему не исследованы на доктринальном уровне,
что говорит о необходимости продолжения научных исследований в этой
Воронов, А.А. Роль адвокатуры в реализации конституционного права на квалифицированную юридическую
помощь : автореф…дисс….докт.юрид.наук: 12.00.11 / Воронов Александр Алексеевич– М., 2008. -490с.
2
Зайцева, И.И. Адвокатура в России: автореф…дисс…… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Зайцева Ирина Ивановна–
Екатеринбург, 2003.- 44с.
3
Клевцов, А.В. Становление и развитие российской адвокатуры в советский период (1917-1991). Историкоправовой аспект : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Клевцов Александр Викторович – М., 2006. -28 с.
4
Кучерена, А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России : дис. ... докт.юрид. наук :
12.00.11 / Кучерена Александр Григорьевич – М., 2002. -360с.
5
Лобанова, А.А. Адвокат как сторона защиты в состязательном досудебном производстве по уголовному делу :
дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Лобанова Анна Анатольевна - Санкт-Петербург, 2003 - 162 c.
6
См., например: Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Серия
«Высшее образование» — Ростов н/Д: «Феникс», 2004. — 256 с.
1
8
области. Появление новых нормативно-правовых актов1 также вызывает
необходимость их анализа и исследования.
Это и предопределило выбор нами темы исследования.
Целью нашего исследования является изучение роли и значения
адвокатуры в защите конституционных прав граждан РФ в уголовном процессе.
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
1. рассмотреть специфику организации адвокатуры в период становления
этого института и в настоящее время;
2. изучить отечественный опыт функционирования института адвокатуры
в исторической ретроспективе;
3. выявить проблемы реализации принципа состязательности сторон в
уголовном процессе;
4. проанализировать проблему осуществления защиты в делах «по
назначению».
Объектом
исследования
выступают
общественные
отношения,
связанные с функционированием адвокатуры и осуществлением адвокатами
функций защитника и оказания ими квалифицированной юридической помощи
в уголовном процессе.
Предметом исследования выступают деятельность адвокатуры в
уголовном процессе, обеспечивающая защиту конституционных прав
субъектов.
В процессе написания работы использовались следующие общенаучные и
частнонаучные методы исследования: анализ, синтез, дедукции, индукции,
сравнительно-правовой, формально-логический, социологический.
Исследование проводилось в основном в рамках диахронного подхода,
что позволило проследить историю становления и развития адвокатуры в
нашей стране в различные исторические эпохи, частично применялся и
синхронный подход к изучению материала, который дал возможность доказать
Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, утв. решением Совета
Федеральной палаты адвокатов от 5 октября 2017, протокол № 5 - [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://fparf.ru/documents/council_documents/council_recommendations/43567/– Дата доступа: 10.10.2017.
1
9
важность адвокатуры как социального института и профессионального
сообщества
в
отдельных
зарубежных
странах,
что
позволил
сделать
предложения об имплементации отдельных элементов западного института
адвокатуры при совершенствовании отечественной адвокатуры.
Теоретическая и практическая значимость: результаты проведенного
исследования могут быть при преподавании курсов «Правоохранительные
органы в РФ», «Уголовный процесс России», а также спецкурсов, посвященных
истории становления, развития и современного состояния российской
адвокатуры.
Значимость работы также заключается в углубленном изучении темы
самим магистрантом, что позволило сделать ряд практических предложений по
совершенствованию
нормативно-правовых
актов,
регламентирующих
деятельность адвокатов в уголовном процессе, а также организацию
российской адвокатуры.
На защиту выносятся следующие положения:
1.
Поиск путей развития и улучшение порядка функционирования
адвокатуры как социального института и профессионального сообщества ввиду
его значимой роли в защите конституционных прав и свобод и противостояния
возможному произволу со стороны публичной власти и правоохранительных
органов должен быть продолжен.
2.
Демократизация общественной жизни
дает новый импульс к
развитию адвокатуры и ставит перед ней важную задачу: реализуя
конституционное право
на квалифицированную юридическую помощь,
защищая клиентов в уголовном процессе и оказывая юридическую помощь,
адвокаты, тем самым, укрепляют основы правового государства в стране и
способствуют усилению позиций гражданского общества и его развитию.
3.
Возможно, стоит ввести, в зависимости от уровня квалификации
адвоката и опыта его работы, разделение всех адвокатов с изменениями в их
правовом статусе (по аналогии со статусами: младший барристер и барристер
«с мантией» в деятельности английской адвокатуры) на «адвокат» и «старший
10
адвокат», оставив за последним возможность
защиты прав субъектов
уголовного процесса по самым сложным категориям уголовных дел и
возможность представительства в высших судебных инстанциях России.
4.
Современное
специализированное
законодательство
и
процессуальное законодательство, подзаконные акты содержат наиболее
полный
спектр
возможностей
(по
сравнению
с
отечественным
законодательством иных периодов) для осуществления роли защитника в
уголовном процессе.
5.
Право на защиту не сводится к праву иметь защитника. Полагаем,
что понятия "защита" и "оказание юридической помощи" по уголовному делу
не
должны
терминологически
восприниматься
как
дефиниции, поскольку оказание юридической помощи
взаимозаменяемые
включает в себя не
только действия, связанные с защитой, т.е. действия, целью которых является
улучшение положения подозреваемого или обвиняемого (доказательство их
невиновности, снятие обвинения, смягчение наказания и т.п.). Синонимичное
словоупотребление «адвокат» и «защитник» не является корректным.
6.
Назрела
острая
необходимость
внесения
соответствующих
корректировок в статьи законов, касающихся прав и возможностей для
адвокатов при собирании доказательств, возможно даже появления нового
института «параллельного адвокатского расследования» (англо-американский
опыт). В заключении нами сделан ряд практических предложений по
совершенствованию правовых норм с предложением их соответствующей
редакции.
7.
Введение в действие 5.10.2017 г «Порядка назначения адвокатов в
качестве защитников в уголовном судопроизводстве» позволит эффективно
бороться с таким явлением, как «карманные адвокаты», и повысить общий
качественный уровень юридической помощи, оказываемой адвокатами,
участвующими в уголовном процессе по назначению органов предварительного
расследования или суда.
11
Вызывает сомнения правильность использования принципа
8.
территориальности, обозначенного в п. 2.2. «Порядка назначения адвокатов в
качестве
защитников
в
уголовном
судопроизводстве»,
означающего
невозможность участия в уголовных делах по назначению на территории
одного субъекта Российской Федерации для адвокатов, сведения о которых
внесены в реестр адвокатов другого субъекта Российской Федерации.
Исключение в применении данного принципа нормативно-правовым актом
сделано только для труднодоступных и малонаселенных районов страны на
основании
совместного
решения
соответствующих
субъектов Российской Федерации, что
адвокатских
палат
нарушает часть 2 ст. 19 Конституции
РФ, в которой государство гарантирует равенство прав и свобод человека и
гражданина независимо от их места жительства и других обстоятельств.
9.
Пробелы и недостатки законодательства
должны не только
своевременно выявляться на доктринальном уровне, но и купироваться и
нивелироваться
путем
совместной
исправлению ситуации в целом,
деятельности
причем
всех
адвокатов
по
не единовременно выраженной
отрицательной позиции по поводу той или иной негативно сложившейся
ситуации, а посредством ведения слаженной общей деятельности, которую
вполне по силам осуществить на уровне региональных адвокатских палат:
критерием успешного функционирования института адвокатуры является
умение всей системы адвокатуры объединяться по важным вопросам,
способность
выразить
консолидированное
мнение
по
корпоративным
проблемам, сумев демпфировать внутриорганизационные противоречия и
решить задачи, стоящие перед профессиональным адвокатским сообществом и,
в конечном итоге, улучшить свою деятельность, направленную на защиту
нуждающихся в этом лиц в уголовном процессе.
Структура работы. Выпускная квалификационная работа состоит из
введения, двух глав, включающих в себя по два параграфа, заключения, списка
литературы и приложений.
12
ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ
ИНСТИТУТА
АДВОКАТУРЫ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ И ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ
АСПЕКТЫ
1.1. Специфика организации адвокатуры в период становления и в
настоящее время
Термин «адвокатура» является полисемичным, и, согласно ст. 3
Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской Федерации1» может трактоваться по-разному. Вопервых, в качестве профессионального сообщества адвокатов, то есть
совокупности
лиц,
получивших
адвокатский
статус,
объединенных
в
адвокатские палаты федерального и регионального уровней. Адвокатские
палаты
по
своему
гражданско-правовому
статусу
-
«некоммерческие
организации, основанные на обязательном членстве и созданные в виде
адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или Федеральной палаты
адвокатов Российской Федерации для реализации целей, предусмотренных
законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре» (Ст. 123.16-1.
Адвокатские палаты ГК РФ2).
Во-вторых, адвокатуру следует понимать как общественный институт,
функционирующий на основе определенных принципов, ряд из которых прямо
упомянут в законе в п. 2 вышеупомянутой третьей статьи Закона (принципы
законности, независимости, самоуправления, корпоративности, равноправия
адвокатов), а часть из которых подразумеваются, но в законе, несмотря на
настояния юридического
сообщества3, до сих пор не законодательно не
ФЗ РФ от 31 мая 2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в
ред. от 29 июля 2017 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. -№ 23. - Ст. 2102. Далее – Закон.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 № 51-ФЗ (в ред. от 29 июля 2017
г.)] // Собрание законодательства РФ. - 1994. -№ 32. - Ст. 3301.
3
Предложение А.Н. Просвиркина, А.В. Хомени, Г.А. Павловой. См.: Просвиркин, А.Н. Организационные
основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и
формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах : автореф…… канд.юрид.наук:
12.00.11 / Просвиркин Александр Николаевич - М., 2007. – С.15.; Хоменя, А.В. Особенности формирования
правового статуса адвокатуры в России : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Хоменя Анатолий
Вацлович– М., 2007. – С.11.; Павлова, Г.А. Статус адвокатуры в Российской Федерации на современном этапе
ее развития : Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.11 / Павлова Галина Анатольевна – М., 2005. – С.6.
1
13
зафиксированы (принципы благорасположенности адвоката к доверителю,
лояльности к клиенту, соблюдения адвокатской этики, профессионализма),
призванный оказать помощь гражданам в реализации их конституционного
права на квалифицированную юридическую помощь. Адвокатские палаты
выступают как важный элемент российского гражданского общества (прежде
всего, в рамках его М-традиции), на необходимость формирования и развития
которого неоднократно указывал Президент РФ В.В. Путин.
Вместе с тем русский правовед Е. Васьковский считал адвокатуру
институтом публичного права1, а современные исследователи отмечают, что
«адвокатура,
как
непосредственный
участник
процесса
формирования
российского гражданского общества, осуществляет свои публично-правовые
функции, тем самым содействуя отправлению правосудия, соблюдению
законности, уважению к правам, чести и достоинству людей»2. Другие
исследователи замечают, что по своей правовой природе статус адвокатуры,
скорее, двойственен: «Адвокатура является особым правовым институтом,
сочетающим в себе как публично-правовые, так и частно-правовые начала. В
деятельности адвокатуры при оказании юридической помощи одновременно
присутствуют и частные интересы (защита прав конкретного доверителя), и
публичные интересы (пресечение нарушений прав и свобод граждан,
установление режима законности, предупреждение нарушений в будущем,
обеспечение принципа состязательности процесса)»3. Мы, вслед за М.
Андреевой, тоже полагаем, что тезис о двойственной природе адвокатуры верен. С позицией М.А. Авдеевой сходно и мнение И.С. Яртыха,
усматривающего не только в адвокатуре, но и в адвокатской деятельности
наличие как частно-правовых, так и публично-правовых начал: «Адвокатская
деятельность представляется не только как деятельность, обеспечивающая
защиту субъективных прав личности, но и как публично – правовая
Васьковский, Е.В. История адвокатуры / Адвокат в уголовном процессе. - М.: Новый юрист, 1997. - С. 28.
Ануфриев, Д.В. Адвокатура как институт гражданского общества в многонациональной России :
автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Ануфриев Денис Викторович – М., 2005. - С.4.
3
Авдеева, М.А. Современные проблемы адвокатуры России : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 /
Авдеева Марина Анатольевна– М., 2008. - С.14.
1
2
14
деятельность»1. Последний ученый в другой, более ранней, своей работе
констатирует спорность правовой природы деятельности адвоката, говоря, что
до сих пор этот вопрос, несмотря на своё большое практическое значение, не
решен однозначно2.
Таким образом, легальная дефиниция (ст. 3 Закона) подразумевает 2
значения термина «адвокатура» в современном понимании этого феномена: с
одной стороны, ее следует воспринимать как профессиональное сообщество, с
другой стороны адвокатура выступает в качестве социального института, и в
обоих своих значениях адвокатура стоит на страже конституционных прав и
свобод граждан в уголовном (и не только) процессе.
Адвокатура
прошла
длительный
путь
исторического
развития,
зародившись изначально как социальный институт. В рамках исследования
нашей тематики следует изучить становление адвокатуры в исторической
ретроспективе, это представляется важным, поскольку историко-правовой
подход к изучению определенного явления позволяет глубже понять истоки
его современного состояния и наметить пути реформирования, опираясь на
исторический
опыт
его
развития,
учитывая
его
положительные
и
отрицательные моменты. Сложно правильно спрогнозировать будущее, не зная
прошлого.
Адвокатура берет свое начало в античности, во времена Древней Греции.
Появление адвокатуры связано с классическим периодом в истории Древней
Греции, в первую очередь с историей Афин. В Афинах суд был построен на
участии обычных граждан, не сведущих в законе, но основное внимание было
уделено их красноречивому судоговорению- невозможность хорошо говорить
практически означала возможность проиграть дело. Между тем, люди, не
обладающие красноречие и вынужденные защищать себя самостоятельно в
суде, таким образом, фактически лишены права на защиту. Эта потребность (в
Яртых, И.С. Функции и правовой статус адвокатуры и её общественных объединений в условиях
формирования гражданского общества в Российской Федерации : автореф…дисс…докт.юрид.наук: 12.00.11 /
Яртых Игорь Семенович – М., 2009. - С.14.
2
Яртых, И.С. Проблемы взаимодействия адвокатуры и государственной власти : автореф…дисс…
канд.юрид.наук: 12.00.11 / Яртых Игорь Семенович– М., 2003. - С. 3.
1
15
защите) привела к созданию защитной речи для сторон спора, которые
заучивали ее и потом воспроизводили в суде при рассмотрении дела в судебном
порядке. Как правило, такая речь именовалась «логограф», была адресована
только сторонам обвинения, и имела мало общего с защитой и репликами.
Кроме того, создание института защиты по уголовным делам стремилось к
восстановлению и простой справедливости, с тех пор, как в Афинах было
учреждение, которое напоминало преследование. В суде появился частный
обвинитель, который мог выбрать одного или несколько помощников из
хорошо известных ораторов, а в важных случаях чиновники назначались
обвинителями. Наличие обвинения в этом процессе делало обвиняемого
беззащитным перед судом. Элементарное чувство справедливости привело к
тому, что суды в некоторых случаях стали позволять устную защиту
обвиняемых другим лицам. Поскольку по
закону требовалось личное
присутствие сторон, которые должны были защищать свои интересы, суды, не
нарушая это правило, прибегали к другому методу: стороны все еще должны
появиться в суде и проводить дискуссии, но стороны имели право после
первого выступления просить
суд, чтобы
вторая речь была произнесена
посторонними лицами. Таким образом, достигалась двойная цель: принцип
индивидуальной защиты был в силе, но, в то же время, позволял принимать
участие в процессе лицам, не участвующим в деле.
По мнению А. Кучерены, именно тогда зародилась адвокатура: «Этот
момент можно считать появлением классической адвокатуры»1. Мы склонны
согласиться с
высказанным им тезисом. Однако эта позиция известного
адвоката, хотя и была поддержана многими исследователями (в частности, её
также разделяют А.Н. Просвиркин, А.А. Воронов2), не является полностью
общепринятой в юридическом сообществе, так, И.С. Яртых, указывая, что
термин «адвокатура» встречается в Евангелии от Иоанна (рус. «утешитель» по
латыни - «advocatus»), полагает, что становление адвокатуры в ее современном
Кучерена, А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. - М., 2002. – С.12.
Воронов, А.А. Роль адвокатуры в реализации конституционного права на квалифицированную юридическую
помощь : автореф…дисс….докт.юрид.наук: 12.00.11 / Воронов Александр Алексеевич– М., 2008. - С.32.
1
2
16
понимании можно отнести к римскому периоду античности, а в древней Греции
зародилась только правозащитная деятельность.
В Древнем Риме в период появления первых римских юристов, в их
деятельности были объединены две профессии: юрисконсульты и адвокаты.
Они не только защищали своих клиентов в суде, но давали и юридические
советы, помогали клиентам во время заключения договора. Однако, когда
патронат (патроны были первые римские юристы), как институт утратил свое
значение, а исследование и применение права стало доступным для всех
заинтересованных лиц, развитие юридической практики стало происходить в
двух различных режимах. Некоторые юристы, которые не имели дара
красноречия, занимались исключительно юридическим консультированием, в
то время как другие предпочитали юридическую деятельность, которую мы
сейчас именуем адвокатской. Первые назывались юрисконсультами или
обычные правоведами. Их работа была в том, чтобы обеспечить юридическую
консультацию, участие в заключение сделок,
осуществление помощи
судебным юристам, которые не всегда в полной мере были знакомы с
особенностями римского права. Если это необходимо, юридические советники
могли пойти в суд со своими клиентами и проинформировать адвокатов о
правовой информации, необходимой для дела, часто неизвестной для них. Тем
не менее, не только стороны в споре советовалась с ними, но даже судьи часто
обращались к ним, чтобы принять правильное, т.е. законное и обоснованное
решение, сославшись при этом на позицию авторитетного правоведа. С
течением времени деятельность юрисконсультов все больше и больше
отделяется от адвокатской, а сам исходный характер их деятельности
видоизменяется. От простых юридических советников после опубликования
законов XII таблиц они превратились в толкователей закона. Их основным
занятием стало ясное толкование существующих законов. Таким образом, они
были основателями такого источника права как правовая доктрина.
В отличие от юридических консультантов римские юристы, которые
занимались судебной защитой, как и в Греции активно развивали искусство
17
настоящего ораторского красноречия, заботясь, прежде всего, об этом, а не об
улучшении багажа своих знаний. Многие адвокаты слабо ориентировались в
законах, и сами должны были консультироваться с правоведами о правовой
информации. В этом отношении можно сделать вывод, что хороший адвокат в
Древнем Риме - не значит хороший адвокат. Сам термин «адвокат» в Риме
изначально появился для обозначения родственников или друзей тяжущихся
сторон, которые были с ним в суде и давали ему советы, или просто своим
присутствием оказывали им поддержку. С течением времени, название
"адвокат" было распространено и на тех, которые помогали в споре во время
проведения судебных разбирательств, в том числе в сборе
документов и
подготовке средств защиты.
Исследование показывает, что у римлян адвокатура была, но не имела
особого статуса корпорации, это говорит нам о том, что в
Древнем Риме
адвокатуру (в отличие от современного времени) можно рассматривать только
как социальный институт, но еще не как профессиональное сообщество. Вместе
с тем, прообразом адвокатуры как профессионального сообщества можно
считать форум адвокатов, действовавший в Римской республике,
помогал обмену опытом между защитниками с разным стажем
который
и опытом
работы, как мы сказали бы сейчас, и носил определенные элементы
корпоративного единства.
В других древних государствах, например в Китае, родители или друзья,
защищая обвиняемого, образовали первый уровень адвокатуры – родственную
адвокатуру. В древней Индии, судебная власть осуществлялась раджей, как
Верховным судьёй и коллегиальными судами. Судебные процедуры были
основаны на принципах гласности, состязательности и устности. В этом случае,
можно
говорить
уже
о
прообразе
адвокатуры,
где
обязанности
правозаступничества и представительства были объединены в одном лице. В
древнем Египте был письменный тайный характер процесса. Обе стороны
обменивались заявлениями, на основании которых судом принималось
решение. Все споры в Египте решались с помощью системы формальных
18
доказательств, египтяне полагали, что речи защитников только затрудняют
установление справедливости, а профессиональное
красноречие пагубно
сказывается на судебной деятельности, побуждая судей ослабить внимание к
требованиям справедливости и принять по конкретному делу более мягкое
решение, чем нужно.
В европейских государствах с падением Западной римской империи под
ударами варваров положительные наработки римских адвокатов во многом
были утрачены, что привело одного из исследователей к мысли о том, что
социальные катаклизмы в различные эпохи, отказ от демократии и переход к
тоталитаризму всегда пагубным образом сказывались на развитии адвокатуры,
которая становилась их жертвой одной из первых. Однако масштабная
рецепция римского права странами романо-германской правовой системы
позволила использовать римский опыт в сфере адвокатской деятельности, и, по
мнению И.С. Яртыха, именно «развитие принципов римского права на
европейском континенте сформировало два основных типа адвокатуры: англофранцузский и романо-германский»1.
Средневековое развитие адвокатуры и осуществление адвокатской
деятельности началось значительно позднее римской эпохи (по свидетельству
А.Н. Просвиркина, «первое упоминание об адвокатах во Франции фигурирует в
капитулярии Charlemagne (Карла Великого) 802 г»2), но до сих пор именно в
этой стране на 10 000 населения приходится больше всего юристов-адвокатов
(46), второе место занимает Германия (34). США по данному показателю — на
третьем месте (28), хотя в абсолютном выражении в США примерно 700 000
адвокатов.
Однако, на наш взгляд, наибольший интерес для изучения представляет
английская система адвокатуры, сложившаяся в Англии и Уэльсе (т.е. там, где
функционирует англосаксонская правовая система), которая предполагает
Яртых, И.С. Функции и правовой статус адвокатуры и её общественных объединений в условиях
формирования гражданского общества в Российской Федерации : автореф…дисс…докт.юрид.наук: 12.00.11 /
Яртых Игорь Семенович – М., 2009. - С.15.
2
Просвиркин, А.Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой
анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах :
автореф…… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Просвиркин Александр Николаевич - М., 2007. - С.17.
1
19
разделение на барристеров и солиситоров, такого
нет в других странах
Британского Содружества1. До реформы 1875 г. разделение адвокатов Англии,
начавшее складываться с XII в. было еще сложнее:

Правовые старшины. Только они обладали привилегией выступать
от имени своих клиентов в Суде общих тяжб.

Барристеры,
полноправные
члены
изначально
профессии
ученики
правовых
судебного
старшин,
адвоката,
затем
наделенного
определенными привилегиями.

Атторнеи, или присяжные поверенные, которые
вели дела в
местных судах общего права.

Солиситоры, которые
непосредственно в королевские суды не
допускались и потому относились к группе конторских стряпчих, но могли
участвовать в производстве в суде Лорда-канцлера.

Адвокаты-прокторы, которые представительствовали в церковных
и морских судах.
На первый взгляд различия между барристерами и солиситорами могут
показаться значительными: бытует мнение, что
барристеры занимаются
адвокатурой в судах, а солиситоры — вне судов. Однако оно ошибочно,
разница между ними скорее в организационной стороне дела (в формах
организации работы), чем по существу (по функциям): нет такого рода
адвокатской деятельности, который выполняют только солиситоры или только
барристеры. Следовательно, они выполняют одну и ту же работу, но по-своему.
Сегодня солиситоры в целом больше проводят времени в судах, чем
барристеры: 98 % судебной адвокатуры по уголовным делам приходится на
магистратские суды, где обычно работают солиситоры. Сейчас около 1000
солиситоров получили право на судебную адвокатуру в высоких судах наравне
с барристерами, их называют рекордерами.
Разумеется, к кандидатам в барристеры и солиситоры предъявляются
определенные требования: наличие юридического образования (исключения из
1
Структура адвокатского сообщества Великобритании представлена в таблице 1 в Приложении 3.
20
этого правила очень редки), обязательное прохождение стажировки у опытных
барристеров и солиситоров соответственно (например, кандидата в барристеры
переводят в разряд стажеров и прикрепляют к соответствующей палате на один
год. Уже через полгода стажер может самостоятельно представлять дело в суде.
По истечении срока стажировки стать полноправным барристером можно, если
образуется вакансия в соответствующей палате), сдача квалификационного
экзамена: барристеры сдают адвокатский экзамен в школе права судебных
иннов (гильдий), солиситоры
-
в Правовом обществе, оба эти экзамена
учитывают специфику будущей профессии и по своему содержанию различны.
Всего в Великобритании насчитывается около 11 500 барристеров (из
них 70 % работают в Лондоне) и 96 000 солиситоров (из них 75 000 держат свои
фирмы), то есть всего примерно 17-18 адвокатов на 10 000 населения1. С 70-х
годов количество солиситоров в стране утроилось. Все барристеры делятся на
две категории: младшие и старшие барристеры. Добившиеся особых заслуг
адвокаты носят почетное звание «советник королевы». До 1996 г. его
присваивали только барристерам, с 1996 г. присваивают также солиситорам.
Если на троне король, употребляется соответствующая аббревиатура КС
(King’s Counsel — «советник короля»). Королевскими советниками могут быть
только барристеры, получившие мантию, а вместе с ней и право выступать в
высших судах. Таких среди барристеров немного, чуть больше 500 человек, —
элита барристеров. Остальные — барристеры без мантии — занимают нижнюю
позицию в адвокатской иерархии, зачастую занимаясь преподаванием.
Успешный младший барристер после десяти лет работы, как упоминалось,
обычно «получает
мантию», то есть становится
«советником Её/Его
Величества». В таком случае он имеет возможность сосредоточиться
исключительно на судебной адвокатуре. Барристеры с «мантией», получают
более солидные гонорары, их статус в глазах судей повышается. В основном
Статистические данные приводятся по: Юристы в правовой системе Великобритании [Электронный ресурс]. –
Режим доступа: http://isfic.info/greatbrit/romanov31.htm– Дата доступа: 05.09.2017.
1
21
назначения в судьи производится из числа барристеров, которым пожалована
мантия.
Работа барристера состоит в основном в ведении адвокатуры в судах и в
подготовке письменных заключений
в той области права, где они
специализируются. До закона «О судах и юридических услугах» 1990 г.
барристеры могли работать только в контакте с солиситорами. Однако теперь
барристеры могут заключать прямые договоры с клиентами, нуждающимися в
их услугах, и получать плату от них.
Правило, согласно которому старший барристер не мог появиться в зале
судебного заседания без сопровождающего младшего барристера, отменили в
1977 г., хотя традиция выполнения всей черновой работы младшим
барристером сохраняется и в настоящее время. В тех делах, где без
королевского адвоката не обойтись, клиент вынужден оплачивать фактически
услуги двух барристеров: того, кто пишет и составляет документы, и того, кто
выступает в зале судебного заседания.
Отличие адвокатов-барристеров от адвокатов-солиситоров состоит и в
том, что барристерам запрещено образовывать товарищества: они работают
индивидуально или в составе палат, барристер допускается к практике только в
том случае, если он «призван» одним из четырех судебных иннов (гильдий):
Grays's Inn, Lincoln’s Inn, Inner Temple, Middle Temple. Гильдии барристеров —
старинная английская традиция, уходящая в XIV в. Каждая гильдия
барристеров управляется своей «скамьей» и старшими барристерами. В
отличие от Правового общества солиситоров, судебные инны барристеров
никогда не учреждались законом. Органы управления барристеров — Сенат
судебных иннов и Совет барристеров.
Главный орган самоуправления барристеров — Сенат судебных иннов и
адвокатура.
Работой солиситоров и адвокат-солиситоров руководит специальный
орган — Правовое общество солиситоров Англии и Уэльса. Оно было
22
учреждено специальной королевской хартией в 1845 г. Членство солиситоров в
Правовом обществе — сугубо добровольное.
Генеральный
атторней—
высшее
должностное
лицо
британского
сообщества адвокатов. В то же время он практикующий барристер, а не только
начальник барристеров. Однако, как фигура публичная, он не может выполнять
обязанности барристера в частном порядке. Его основная процессуальная
функция в том, чтобы поддерживать обвинение от имени правительства в суде
по особо важным уголовным делам. К числу последних относятся, прежде
всего, дела по обвинению в особо опасных государственных преступлениях.
Кроме того, генеральный атторней представляет интересы правительства, когда
оно выступает в суде в качестве истца или ответчика.
Генеральный атторней вправе обращаться с заявлениями об отказе от
дальнейшего судебного преследования или от защиты исковых требований в
суде. По своему статусу генеральный атторней — член английского
парламента, но не может быть членом кабинета. Генеральный солиситор по
должности является заместителем генерального атторнея. Таким образом, он
также член парламента. Как и генеральный атторней, генеральный солиситор
не может выступать как частный солиситор.
Вопрос сохранения такой системы - дискуссионен, известны аргументы и
за сохранение существующего положения, и за слияние барристеров и
солиситоров с приданием им единого правового статуса1.
Итак, исследовав особенности организации адвокатской деятельности и
структуру адвокатского сообщества в Англии и Уэльсе, можно отметить, что
она, во многом, несмотря на произошедшее реформирование, сложна и
архаична, сохраняет как дань традиции некоторые средневековые элементы,
однако, несмотря на ее сложность, в ней есть рациональное зерно. Мы далеки
от мысли о необходимости перенимания в данном случае английского опыта,
хотя в современном мире и наблюдается сближение двух правовых систем –
Аргументы «за» и «против» объединения сообщества барристеров и солиситоров в единую адвокатуру по
примеру стран континентальной Европы представлены в Таблице 2 в Приложении 4.
1
23
романо-германской и англо-саксонской - со взаимопроникновением их
элементов. В нашей стране в настоящее время при получении статуса адвоката
никакого деления внутри адвокатского сообщества нет, разделение юристов,
работающих в судах, на категории присутствует, но в другом виде.
Гражданские дела могут вести юристы, не имеющие статуса адвоката, к
ведению уголовных дел допускаются только адвокаты. Однако, сдав
квалификационный экзамен, даже молодой адвокат, имеющий небольшой опыт
в адвокатской профессии, но получивший удостоверение адвоката, формально
равен по своему правовому статусу опытным адвокатам и может вести любые
категории уголовных и иных дел во всех судах судебной системы РФ, что
представляется не совсем верным, и может негативно или пагубно сказаться на
качестве оказания услуг по предоставлению профессиональной юридической
помощи, уровень квалифицированности которой прямо зависит, в том числе, и
от опыта работы адвокатом. Не предлагая имплементировать всю сложную и
громоздкую систему адвокатского сообщества Англии в нашу страну, мы, тем
не менее, полагаем, что, возможно, стоит ввести, в зависимости от уровня
квалификации адвоката и опыта его работы,
разделение всех адвокатов с
изменениями в их правовом статусе на «адвокат» и «старший адвокат» (по
аналогии Младший барристер и барристер «с мантией»), оставив за последним
возможность защиты прав субъектов уголовного процесса по самым сложным
категориям уголовных дел и возможность представительства в высших
судебных инстанциях России.
1.2. Институт
отечественный опыт
адвокатуры
в
исторической
ретроспективе:
Изучив становление и развитие адвокатуры в России, мы приходим к
выводу, что
в
нашей
стране прообразом адвокатуры
стоит считать
правозащитную деятельность в форме правозаступничества и судебного
представительства,
о начале правовой регламентации которой мы можем
24
говорить с момента ее закрепления в Псковской судной грамоте 1467 г. С XIVв.
некоторым участникам процесса, в котором тогда не было четкого разделения
на гражданский и уголовный процесс, разрешалось иметь представителей
(«пособников»), интересно, что пособники не могли вести в один день более
одного процесса (Псковская Судная Грамота, ст. 71 «одному пособнику одного
дня за два орудия не тягаться»). Право на представительство, по Псковской
судной грамоте, предоставлялось только определенным субъектам, часть из
которых и сейчас в западной традиции называют (или называли до недавнего
времени) недееспособными или ограниченно дееспособными: малолетним,
очень престарелым («стар велми») и глухим, а также женщинам. Кроме того,
некоторым субъектам представительство полагалось из-за специфики их образа
жизни: монахам или монахиням, по-видимому, это происходило потому, что их
ориентация
в
мирской
действительности
была
крайне
слабой
(или
предполагалась таковой). Представителем мог быть любой правоспособный
гражданин, за исключением субъектов, наделенных властными полномочиями,
но обычно это были родственники. Новгородская судная грамота давала
возможность иметь доверенных лиц всем.
Однако мы не можем говорить об образовании их профессионального
сообщества, но даже о специальных требованиях, предъявлявшихся к личности
и ее профессиональным знаниям. Как замечает Д. Ануфриев: «По своей идее
судебное представительство не требовало ни специального юридического
образования, ни какой бы то ни было особой организации, так как не являлось
профессиональным занятием особого класса людей». Он же замечает, что
сходство в деятельности правозаступников и судебных представителей было в
возможности
их
участия
в
судебном
процессе, из чего
постепенно
сформировалось «некое подобие института адвокатуры»1. в Судебниках 1497 г.,
1550 г., 1589 г., в Соборном Уложении 1649 года говорилось о «стряпчих» и
«порутчиках», представительство который уже было их профессиональной
Ануфриев, Д.В. Адвокатура как институт гражданского общества в многонациональной России :
автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Ануфриев Денис Викторович – М., 2005. – С.9.
1
25
деятельностью, хотя об их институтах самоорганизации в законодательстве попрежнему не упоминалось.
С XV века судебный процесс стал подразделяться на состязательный и
следственный. Однако, как пишет А. Кучерена: «Та часть процесса, которая
составляет судебное следствие, и является самым важным моментом для
отыскания истины, отсутствовала. Ни о допросе свидетеля на суде, ни о
разработке доказательств не было и речи. Само собой разумеется, что участие
адвоката, исходя из этого,
не предполагалось. Участие поверенного
выражалось только в том, что они могли быть уполномочены совершать вместо
подсудимых
«рукоприкладство
оканчивающихся
в
первой
под
записками»
инстанции»1,
что
в
маловажных
позволяет
нам
делах,
сделать
обоснованный вывод о том, что роль поверенных в уголовном процессе того
времени были минимальной.
При Петре I следственный процесс становится основным по уголовным
делам, и законодательстве появляется термин «адвокат» (глава 5 «О адвокатах
и полномочных» Артикула воинского и Краткого изображения процессов 1715
года). Согласно этим нормативно-правовым актам представители допускались
не на стадии предварительного следствия, а на этапе судебного производства,
если их доверители болели или отсутствовали по иным уважительным
причинам. Изучая историю русской адвокатуры, И.И. Зайцева обоснованно
констатирует: «Судебное представительство было свободной профессией, так
как никаких требований (образовательный ценз, нравственные критерии) к
поверенным не предъявлялись, какая- либо внутренняя организация, а также
контроль
за
деятельностью
поверенных
отсутствовали.
По
сути,
представительство было обычно - правовым, а не юридическим институтом»2.
Вместе с тем в западных губерниях европейской России, испытавшей
влияние польского и литовского законодательства (адвокатура в 9 западных
губерниях была организована на основе польских конституций 1726 и 1764 гг.
Кучерена, А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России : дис. ... докт.юрид. наук :
12.00.11 / Кучерена Александр Григорьевич – М., 2002. - С.14.
2
Зайцева, И.И. Адвокатура в России: автореф…дисс…канд.юрид.наук: 12.00.11 / Зайцева Ирина Ивановна–
Екатеринбург, 2003. - С.11.
1
26
и постановлениях литовского Статута),
значительно
строже:
сословная
требования
принадлежность
к адвокатам были
(дворянский
статус),
имущественный ценз (иметь поместье), соблюдение этических правил (не быть
замеченным в каком - либо пороке), хороший уровень профессиональной
подготовки
(знание
(выполнять
принятую
законов),
соблюдение
присягу).
Несмотря
профессиональных
на
длительный
правил
период
существования этой адвокатуры (до 1889 г.) существенного влияния на
развитие адвокатской деятельности в других регионах такая организация
адвокатуры не оказала.
Свод законов 1832 года упоминал институт поверенных, прямо запрещал
осуществлять функции представительства определенным субъектам, к числу
которых относились:
- малолетние;
-удельные крестьяне по делам крестьян их ведомства;
- духовные особы; - монахи и монахини;
- чиновники;
- лица всякого сословия, которые были преданы суду за преступления,
наказуемые лишением прав состояния;
- лица, подвергшиеся по суду за уголовное преступление телесным
наказаниям;
- чиновники и канцелярские служащие, исключенные со службы за
преступление и «дурное поведение»;
- лица, состоящие под надзором полиции.
Но этот нормативно-правовой акт ничего не говорил о организационнокорпоративном сообществе поверенных, оно попросту отсутствовало, что
говорит о том, что поверенные на тот
по-прежнему оставались людьми
свободной профессии.
Следующий важный этап развития адвокатуры связан с реформами 60-х
гг. XIXв., когда согласно Судебным Уставам 1864 год появилась адвокатура в
форме присяжных и частных поверенных, воспринявшая западные элементы
27
этого института, сочетавшиеся с традициями, сложившимися в России.
Присяжные поверенные, хотя и не были объединены на всероссийском уровне
(и предпринятая попытка их объединения в 1905 году была неуспешной), но
они были организованы как самоуправляющая корпорация со своими органами
управления: общее собрание присяжных поверенных округа судебной палаты и
выбранный им совет присяжных поверенных либо отделения совета, последние
были исполнительным органом, выполнявшим директивные указания общего
собрания
присяжных
поверенных.
Сочетая
поверенных
в
своей
и
принимающие
деятельности
новых
присяжных
правозаступнические
и
представительские функции, присяжные поверенные, в отличие от частных
поверенных, которые могли только представительствовать в судах по
гражданским делам,
должны были соответствовать довольно высоким
критериям, В соответствии со ст. 354 Раздела IX "О лицах, состоящих при
судебных местах" Учреждений судебных установлений 1864 г. присяжными
поверенными могли быть «лица, имевшие аттестаты университетов или других
высших учебных заведений об окончании курса юридических наук, или о
выдержанных экзаменах по таким наукам, либо прослужившие не менее пяти
лет по судебному ведомству в таких должностях, при исправлении которых
могли приобрести практические сведения о производстве судебных дел, либо
состояли не менее пяти лет кандидатами на должности по судебному
ведомству, или же занимались судебной практикой под руководством
присяжных поверенных в качестве их поверенных»1.
Однако их положение было хуже, чем у ходатаев, которые могли
осуществлять представительство на территории всей империи, а в отношении
поверенных провинциальная практика исходила из того, что они могли
участвовать в процессах только на территории своего судебного округа.
Дореволюционные и современные исследователи неразделенность функций
правозащиты
и
судебного
представительства
относит
к
недостаткам
Цит. по: Чабаева, И. С. Некоторые аспекты истории адвокатуры / И. С. Чабаева // Бизнес в законе. Экономикоюридический журнал. – 2006. –№ 1-2. - С.175.
1
28
проведенной реформы. Г.И. Вильский по этому поводу говорил: «На нашу
адвокатуру возложена законом не одна чистая работа, как на французскую, но и
черновая, даже черная»1. Сходную точку зрения мы встречаем в трудах А.
Гребенщикова: «Французский адвокат пришел бы в ужас, если бы его собрат
принялся за розыск должника, занялся вручением повесток через полицию или
принял участие в выселении из квартиры и продажи последнего имущества
ответчика, так как подобные действия запрещены ему и законом и сословными
правилами, и обычаями»2. Это отвлекало адвокатов от научной работы из-за
нехватки времени, заставляя их уделять внимание совершенно другим
событиям: «Проводить в канцеляриях различных присутственных мест, в
нотариальных конторах на описях и продажах имущества, дежурить в
полицейских участках, встречаться со своими клиентами в гостиницах и других
общественных местах»3.
В целом, можно отметить, что, несмотря на прогрессивный характер этих
преобразований,
консервативная
государственная власть
часть
российского
общества
и
до конца 70-х годов относились к адвокатскому
сообществу в виде присяжных поверенных довольно настороженно, это, на наш
взгляд, было связано с трудностями продвижения в социуме демократических
преобразований, что не только вызвало определенное неприятие адвокатуры в
виде поверенных, но и попытки контрреформирования (в частности, в виде
помещения поверенных под контроль суда) этого демократического института
в
80-х
гг.
XIX
в.,
оправдавшего
надежды
либеральной
и
отчасти
революционной части общества, но именно этим восстановившего против себя
власть. Однако стоит согласиться со справедливым мнением «присяжная
адвокатура в пореформенный период успела занять почетное место в
Вильский, Г.И. Деморализуется ли наша адвокатура? / Г.И. Вильский // Журнал гражданского и уголовного
судопроизводства. 1891. № 1. С.56.
2
Гребенщиков, А.А. Задачи адвокатуры. / А.А. Гребенщиков // Журнал гражданского и уголовного
судопроизводства. -1886. -№ 5. – С.2.
3
Головин, А.Ю., Соломатин, Е.Н. Отечественная адвокатура в пореформенный период. / А.Ю. Головин, Е.Н.
Соломатин // Известия Тульского государственного университета. Гуманитарные науки. - 2013 [Электронный
ресурс]. – Режим доступа: https://cyberleninka.ru/article/n/otechestvennaya-advokatura-v-poreformennyy-period–
Дата доступа: 05.08.2017.
1
29
социально-культурной жизни российского общества»1, дав целую плеяду
адвокатов, ученых и общественных деятелей, в числе которых можно назвать:
В.Д Спасовича, П.А. Александрова, В.Д. Стасова, Ф.Н. Плевако, В.И.
Жуковского, А.И. Урусова и многих других, ученых публицистов: А. И.
Стропина, С.А Муромцева, К.К. Арсеньева, Л.З. Слонимского, Г.А. Джаншиева
и ряд других.
Особенно
активно
и
даже
блистательно
целый
ряд
из
вышеперечисленных адвокатов проявил себя в суде присяжных, некоторые
стали легендой и гордостью российской адвокатуры, недаром сейчас (в 1996 г.)
по инициативе Гильдии российских адвокатов была учреждена Золотая медаль
им. Ф.Н. Плевако, 7 апреля 1997 г. медаль в качестве геральдического знака
внесли
в
Государственный
Геральдический
реестр,
в
качестве
профессиональной награды медаль зарегистрировали 23 июня 1997 г.
Золотой медалью им. Ф.Н. Плевако награждаются адвокаты за
выдающиеся успехи в защите конституционных прав, свобод и законных
интересов граждан, высокое профессиональное мастерство, крупный вклад в
развитие адвокатуры, многолетний добросовестный труд по оказанию
квалифицированной юридической помощи, развитии юридической науки,
подготовке квалифицированных юридических кадров. Медалью награждаются
также государственные, общественные и политические деятели, ученыеправоведы, журналисты, деятели культуры, учебные заведения и средства
массовой
информации
правозащитную
за
крупный
деятельность.
вклад
в
Одновременно
развитие
с
адвокатуры
медалью
и
вручается
свидетельство, а имя ее обладателя навечно вносится в Книгу почета
российской адвокатуры.
Учреждены также и серебряная медаль Ф. Плевако, 4 декабря 2003 г. по
инициативе Гильдии российских адвокатов, Федеральной палаты адвокатов РФ
и Федерального союза адвокатов России, и Диплом с вручением Бронзового
1
Головин А.Ю., Соломатин. Е.Н. Указ.соч.
30
бюста Ф.Н. Плевако. Серебряной медалью награждаются адвокаты независимо
от стажа работы за достигнутые успехи в защите прав и законных интересов
граждан и юридических лиц, развитии юридической науки, подготовке
квалифицированных юридических кадров, за активную деятельность по
укреплению единства адвокатуры. Кроме того, медалью могут быть
награждены
государственные
и
общественные
деятели,
представители
отечественной науки и культуры за большой вклад в правозащитную
деятельность и развитие института российской адвокатуры1.
Таким образом, мы можем сделать обоснованный вывод о выдающихся
профессиональных качествах адвокатов пореформенной Российской империи,
если их речи и выступления изучают на юридических факультетах, а именем
одного из них называют самые престижные награды для российских адвокатов,
награждение которыми уже стало замечательной традицией чествования
наиболее уважаемых и достойных коллег.
Проведя сравнительно-правовой анализ правового статуса присяжных и
частных поверенных,
И. Зайцева приходит к выводу о значительно более
легком возможности приобретения статуса частных поверенных. Она пишет,
сравнивая их с присяжными поверенными: «Во - первых, к ним не
предъявлялось никаких особых требований. Во - вторых, отсутствовали органы
корпоративного самоуправления, поэтому прием в частные поверенные,
исключение из числа таковых, дисциплинарный надзор и контроль за
деятельностью частных поверенных был возложен на те суды, при которых они
состояли. В - третьих, деятельность частных поверенных была локализована, то
есть они могли ходатайствовать только в том суде, который выдал им
свидетельство, и в вышестоящих судах. В - четвертых, частные поверенные по
закону могли вести только гражданские дела и только по соглашению на
основании договора поручения. В - пятых, частные поверенные не приносили
Награды Ф.Н. Плевако. Одними из самых престижных наград адвокатского сообщества России являются
награды
имени
Ф.Н.
Плевако.
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://fparf.ru/corporation/rewards/awards_Plevako/– Дата доступа: 17.09.2017.
1
31
адвокатскую присягу, и в законе не было упоминаний об их профессиональных
обязанностях»1.
Вопреки мнению Г. Павловой и А. Хомени, выделивших 4 этапа развития
российской адвокатуры,
мы придерживаемся позиции, что периодизация
должна быть более подробной: нецелесообразно в первый период выделять
развитие адвокатуры с ее зарождения и до 1917 года, поскольку великие
реформы 60-х гг. XIX в. дали совершенно новый импульс к развитию этого
института, и появление присяжных и частных поверенных, включая формы
самоорганизации
первых,
определенно
можно
назвать
отдельным
обособленным этапом и очень важным этапом в истории развития адвокатуры в
нашей стране. Таким образом, вслед за А. Просвиркиным, мы полагаем
логичным выделить в формировании института российской адвокатуры пять
исторических периодов, хотя, безусловно, признаем, что внутри периодов
(прежде всего, в третьем) можно выделять и более подробные этапы.
Первый период: становление и развитие адвокатуры до реформы 1864г.
Второй период: адвокатура в форме присяжных и частных поверенных
(1864 – 1917 гг.)
Третий период: советский (с 1917 г. до начала 90-х гг. ХХ в.).
Четвертый период: постсоветский (с начала 1990-х гг. по 31 мая 2002г.).
Пятый период: современный (с 31 мая 2002 г. по настоящее время).
Адвокатура в советский период за исключением революционной
повестки дня, когда требовали отказаться от всего буржуазного права и
буржуазных институтов, продолжила существовать, кроме периода 1917-1922
гг., когда адвокатура как институт отсутствовала: шел период становления
советской адвокатуры, сопровождавшийся различными эксцессами: так, с
конца 1918 года защитника, за редким исключением, перестали допускать к
участию в предварительном следствии. Если по Декрету № 2 о Суде
присутствие адвоката разрешалось на слушаниях всех уголовных дел в
Зайцева, И.И. Адвокатура в России: автореф…дисс…… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Зайцева Ирина Ивановна–
Екатеринбург, 2003. - С.13.
1
32
народных судах1, то по Положению «О народном суде» 1918 года2 судьи имели
право не допускать защитника в суд с целью представления интересов клиента,
за
исключением
небольшого
числа
случаев,
когда
присутствовал
государственный обвинитель или когда дело рассматривалось судом в составе 6
заседателей, в этот начальный период существовало четыре
формы
организации судебной защиты и представительства: свободная защита,
осуществляемая
правозаступников,
любым
дееспособным
гражданином;
коллегии
государственная защита; защита в форме трудовой
повинности всеми лицами, имеющими юридические познания. За неисполнение
последней предлагалось карать по всей строгости революционного закона.
Однако эмпирическим путем было установлено несовершенство этих форм, что
побудило вернуться аналогу (хотя и не полному) дореволюционной присяжной
адвокатуры.
26 мая 1922 года (именно эту дату называют днем рождения
советской адвокатуры) на III сессии ВЦИК 9 созыва было утвердила
Положение
об
государственной
адвокатуре,
адвокатуры
в
котором
на
предусматривалась
относительно
замена
автономные,
самоуправляющиеся общественные организации - коллегии защитников по
уголовным и гражданским делам, но на началах подотчетности органам
государственной власти. Общее собрание защитников по уголовным и
гражданским делам было проведено в Петрограде 12 сентября 1922 года, так
была создана первая в СССР коллегия адвокатов – Петроградская губернская
коллегия. К 15 марта 1923 г. в коллегии защитников состоял 201 человек, из
них
только
7
были
членами
Российской
коммунистической
партии
(большевиков).
Но, на наш взгляд, даже с образованием советской профессиональной
адвокатуры произошел значительный откат по уровню развития этого
института по сравнению с предыдущим историческим периодом, поскольку
адвокатура – это изначально очень демократичный институт и может
Ст. 27 Декрета ВЦИК от 07.03.1918 № 2 «О суде» // СУ РСФСР. - 1918. -№ 26. -Ст. 420. (утратил силу)
Ст. 43 Положения ВЦИК о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года [Электронный ресурс]. – Режим
доступа: http://constitutions.ru/?p=6707– Дата доступа: 15.09.2017. (утратило силу)
1
2
33
эффективно развиваться только в условиях демократизации самого общества, а
в условиях тоталитаризма адвокатская деятельность оказывается на периферии
юридической профессии, а адвокат нередко берет на себя выполнение
несвойственных адвокатской деятельности задач, зачастую выступая как
обвинитель: так было на многих процессах «врагов народа» в 30-е гг. ХХ века.
Подтверждение нашей мысли находим в работе А.В. Быкова и А.А. Токмакова.
Эти ученые справедливо утверждают: «Изучение эволюции отечественного
законодательства, регулирующего вопросы оказания юридической помощи
адвокатами, показывает две интересные тенденции. Периоды расширения
компетенции адвокатов хронологически совпадали с развитием институтов
гражданского общества. И наоборот: понижение реальной роли таких
защитников
в
правоприменительном
процессе
происходило
на
фоне
тоталитаризации»1.
Наше мнение в этом плане не совпадает с позицией А. Клевцова,
полагающего, что после ликвидации советской адвокатуры настал период
формирования и развития «совершенно новой адвокатуры, которая имела свои
достижения перед дореволюционной адвокатурой»2, однако статистические
данные о сокращении численности адвокатов, которые он же приводит «с 13
тысяч в 1917 г. до 650 человек в 1921 г», более чем значительная, хотя и не
тотальная
зависимость
самоуправляющихся
сообществ
адвокатов
от
государственной власти и партийных органов, выполнение адвокатурой задач
по укреплению революционной законности в стране, что противоречит самой
сущности адвокатской деятельности, ликвидация частной практики адвокатов и
переход к коллективным формам ее организации, а также данные о том, что
даже к началу 90-х годов ХХ в. только 98% адвокатов имело юридическое
образование, свидетельствуют о справедливости нашей точки зрения и о
прерывании
дореволюционной
традиции
в
связи
с
разгромом
дореволюционной адвокатуры.
Быков А.В., Токмаков А.А. Уголовно-правовая защита адвоката: необходимы новации / А.В. Быков, А.А.
Токмаков // Евразийская адвокатура. – 2017. - № 1 (26).- С.68.
2
Клевцов, А.В. Становление и развитие российской адвокатуры в советский период (1917-1991). Историкоправовой аспект : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Клевцов Александр Викторович – М., 2006. - С.3.
1
34
Этот исследователь, предметно занимавшийся вопросом изучения
истории развития адвокатуры в советский период,
предлагает в советском
периоде выделить отдельные этапы, под которыми он понимает следующее:
«I. Ликвидация дореволюционной адвокатуры; возникновение и развитие
института советской защиты и судебного представительства (1917-1922 гг.):
а) организация свободной защиты (ноябрь 1917 - март 1918 гг.);
б) коллегии правозаступников (март- ноябрь 1918 г.);
в) государственная защита - коллегии защитников, обвинителей и
представителей сторон в гражданском процессе (ноябрь 1918 - октябрь 1920
гг.);
г) ликвидация коллегий и осуществление защиты в порядке трудовой
повинности (октябрь 1920 - май 1922 гг.).
II.
Учреждение
советской
адвокатуры.
Становление
советской
адвокатской корпорации (1922-1930-е гг.).
III.Коллективизация адвокатуры (конец 1920-х - начало 1930-х гг.).
IV.Адвокатура в условиях укрепления тоталитарного государства (1930-е
гг.). Изменение в правовом положении защиты по Конституции СССР 1936 г. и
Положению об адвокатуре СССР 1939 г.
V.Великая Отечественная война и изменения в правовом статусе,
обязанностях, кадровом составе адвокатуры, усиление роли партии в ее
руководстве (1941-1950-е гг.).
VI. Демократические преобразования в стране и расширение роли
адвоката в суде и на предварительном следствии (1960-1980-е гг.)»1.
В целом можно отметить, что, несмотря на попытки реформирования
адвокатуры
в
разные
периоды
советской
власти,
она
в
основном
регулировалась подзаконными актами, среди которых большую роль играли
акты министерства юстиции, а также различными положениями, ряд из
Клевцов, А.В. Становление и развитие российской адвокатуры в советский период (1917-1991). Историкоправовой аспект : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Клевцов Александр Викторович– М., 2006. –С.9.
1
35
которых был утвержден законами: Положение об адвокатуре СССР 1939 г.1,
Положение об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 г.2,
Положение об
адвокатуре РСФСР 1980 г.3 и др., однако права обвиняемого на защиту было
установлено еще в Конституции СССР 1936 г4.
С 1958 г. защита адвокатом могла осуществляться на предварительном
следствии с момента предъявления обвинения по делам лиц, которые в силу
своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять
свое право на защиту, по остальной категории дел - с момента объявления
обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления для
ознакомления всего производства по делу
Согласно Положению об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 г. в
уголовном процессе защитник мог и был обязан использовать все указанные в
законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств,
оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Были
значительно расширены права защитника в уголовном процессе с момента его
участия в деле. Так он мог вправе был иметь свидание с обвиняемым;
знакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые
сведения; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы;
участвовать в судебном разбирательстве; приносить жалобы на действия и
решения следователя, прокурора и суда. Но адвокат не имел права отказаться от
принятой на себя защиты, а на допросах обвиняемого и при производстве иных
следственных действий защитник мог присутствовать только с разрешения
следователя.
В 60-е гг. принятым Положением перед адвокатурой были поставлены
новые задачи, расширяющие ее сферу деятельности. Адвокаты осуществляли
защиту на предварительном следствии и в суде. Направлениями адвокатской
Постановление СНК СССР от 16.08.1939 № 1219 «Об утверждении Положения об адвокатуре СССР» // СП
СССР. - 1939. -№ 49. -Ст. 394. (утратило силу)
2
Закон РСФСР от 25.07.1962 «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» // Ведомости ВС РСФСР. 1962. -№ 29. -Ст. 450. (утратил силу)
3
Закон РСФСР от 20.11.1980 «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» // Ведомости ВС РСФСР. 1980. -№ 48.- Ст. 1596. (утратил силу)
4
Ст. 111 Конституции СССР от 5.12. 1936 // Известия ЦИК СССР и ВЦИК. -№ 283. (утратила силу)
1
36
деятельности являлись: консультирование; судебное представительство сторон
потерпевших в уголовном процессе; защита, которая включала участие
адвоката в суде и ограниченно на предварительном следствии; выявление
случаев нарушения норм права, ущемляющих
интересы обвиняемого.
Интересно, что в этот период адвокаты часто брали на себя функции
криминологов,
выявляя обстоятельства, способствовавшие совершению
преступления или определивших неблагоприятное формирование личности
обвиняемого, и осуществляли задачи общей и специальной превенции,
содействуя осуществлению предупреждения и искоренения преступлений,
правового воспитания граждан, в рамках чего адвокатами осуществлялись
поддержание связи с условно осужденными, беседы с ними, оказание помощь в
трудоустройстве, содействуя тем самым предупреждению рецидива. Это
направление деятельности адвокатов, совершенно утратившее своё значение в
современный период.
Процессуальное
законодательство1
закрепило
возраставшую
роль
адвоката в суде. Концепция «адвокат - помощник суда» сменилась понятием
«адвокат - представитель законных интересов подсудимого». Адвокат получил
возможность участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде любой
инстанции, вплоть до Верховного суда СССР. Были сняты ограничения на
допуск в военные трибуналы. Защитник допускался к участию в деле с момента
объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и
предъявления ему для ознакомления производства по делу. По делам
несовершеннолетних и лиц, которые в силу своих физических или психических
недостатков не могли сами осуществлять право на защиту, защитник
допускался к ведению дела с момента предъявления обвинения. Работа
адвокатов
на
предварительном
следствии
характеризуется
устойчивой
тенденцией роста количества дел, расследуемых при участии адвокатов. У
адвокатов появился свидетельский иммунитет; допросить адвоката в качестве
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г (в ред. от 29 декабря 2001 г.) // Ведомости ВС
РСФСР. – 1960. - № 40. -Ст. 592. (утратил силу)
1
37
свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением
профессиональных обязанностей было нельзя.
В 1979 году был принят закон «Об адвокатуре в СССР»1, а в 1980г. Положения
об
адвокатуре
РСФСР,
эти
нормативно-правовые
акты
регулировали адвокатскую деятельность не только на последнем этапе
советского периода, но и когда изменившиеся социально-экономические и
политические реалии настоятельно требовали нового правового регулирования
для изменившихся общественных отношений, в которых уже действовала
адвокатура, и только в 2002 году, но уже в 1992 г. защитник был допущен к
участию в деле по всем категориям дел с момента предъявления лицу
обвинения, его задержания или применения в качестве меры пресечения
заключения под стражу, получив широкий спектр прав.
Итак, изучение истории развития адвокатуры в России дает основание
утверждать, что на протяжении всей её истории функционирования развитие
шло поступательно и эволюционно в сторону усложнения этого социального
института
и
постепенного
появления
профессионального
сообщества
адвокатов, отбор в которое был весьма строг. В советский период, когда
адвокаты были вынуждены выполнять несвойственные им функции, произошел
отход от классических традиций русской адвокатуры, что во многом связано с
антидемократическими
традициями
и
отрицательным
отношением
к
дореволюционным правовым институтам и праву в целом, а также попытками
заменить личную практику адвокатов коллективной, однако, несмотря на
усиленный контроль со стороны государственных органов, имелись как
элементы самоуправления в коллегиях адвокатов, так и выполнение адвокатами
функций защитников в уголовном процессе, т.е. адвокатура осталась верна
основным принципам осуществления адвокатской деятельности, накопила
достаточный опыт и потенциал для дальнейшего развития.
1 Закон СССР от 30 ноября 1979 года № 1165-Х «Об адвокатуре в СССР» // Ведомости Верховного Совета
СССР. - 1979. - № 49. - Ст. 846. (утратил силу)
38
Подводя итог первой главы, стоит отметить, что поиск путей развития и
улучшение порядка функционирования адвокатуры как социального института
и профессионального сообщества ввиду его значимой роли в защите
конституционных прав и свобод и противостояния возможному произволу со
стороны публичной власти и правоохранительных органов должен быть
продолжен. Однако не вызывает сомнения, что демократизация общественной
жизни дает новый импульс к развитию адвокатуры и ставит перед ней важную
задачу: реализуя конституционное право на квалифицированную юридическую
помощь, защищая клиентов в уголовном процессе и оказывая юридическую
помощь, адвокаты, тем самым, укрепляют основы правового государства в
стране и способствуют усилению позиций гражданского общества и его
развитию, что только подтверждает мысль А. Воронова: «Развитие данного
института всегда свидетельствовало об усилении индивидуально-человеческого
начала в жизни государства, в общественно-политической жизни, поскольку
право всегда и повсюду предполагает свободную личность человека и
возможность защиты его прав и свобод».
Мы убедились, путем проведения сравнительно-правового анализа, что в
настоящее время с учетом функций и полномочий адвоката в разные
исторические периоды современное специализированное законодательство и
процессуальное законодательство, подзаконные акты содержат наиболее
полный
спектр
возможностей
(по
сравнению
с
отечественным
законодательством иных периодов) для осуществления роли защитника в
уголовном процессе, однако, как видится выявленные в практике адвокатов
пробелы законодательства должны своевременно устраняться путем внесения
изменений и дополнений в нормативно-правовые акты с учетом предложений
юридического сообщества, осмысляющего их на доктринальном уровне.
39
ГЛАВА 2 ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ АДВОКАТСКИХ
ПОЛНОМОЧИЙ
ПО
ЗАЩИТЕ
КОНСТИТУЦИОННЫХ
ПРАВ
ГРАЖДАН В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ И ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ИХ
РЕШЕНИЯ
2.1 Принцип состязательности сторон в уголовном процессе:
проблема реализации
Приоритетной проблемой правовой мысли, имеющей многовековую
историю, является защита свободы и личной неприкосновенности человека и
гражданина - неотъемлемая составляющая отношений личности и государства
(человека и власти). Отношение к правам и свободам, степень их
защищенности - безусловный показатель уровня зрелости и развитости
правового государства.
Поэтому анализ этой проблемы представляется крайне важным как в
практическом плане, так и в правовом, поскольку позволяет, как пишет В.М.
Лебедев определить реальные ориентиры в политике государства по
отношению к человеку, к его правам и свободам1.
Всем правоохранительным органам и их должностным лицами следует
исходить из непреложного требования о том, что весь уголовный процесс
основывается на конституционном статусе гражданина. Конституционный
статус гражданина, являясь стержнем всего правового положения личности,
определяет исходные начала отраслевых уголовно-процессуальных прав
подозреваемого, обвиняемого и других участников уголовного процесса.
Право на защиту неотделимо от гарантий его осуществления, которые
установлены ст. 45 Конституции РФ2. Органы, осуществляющие уголовное
преследование, и суд обязаны обеспечить задержанному, подозреваемому,
См.: Лебедев, В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном
следствии. / В.М. Лебедев - М., 2001. - С. 5.
2 Конституция Российской Федерации: [принята всенародным голосованием 12.12.1993: по сост. на 12 июня
2017 г.] (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ,
от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Российская газета. – 25 декабря. 1993. - № 237.
1
40
обвиняемому, подсудимому его право на защиту любыми, установленными
законом способами и средствами, а также гарантировать охрану его личных
интересов. Соблюдая принцип защиты прав граждан, эти органы обязаны
полно,
всесторонне,
объективно
выяснять
обстоятельства,
как
подтверждающие, так и опровергающие обвинение.
Участие адвоката в качестве представителя или защитника доверителя в
уголовном судопроизводстве также является одним из способов реализации
конституционного права на защиту прав и свобод человека и гражданина, что
является одним из направлений деятельности адвокатуры. В силу части 2. ст.45
Конституции РФ «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми
способами, не запрещенными законом», а по части 2 ст. 48 Основного закона:
«Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении
преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с
момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления
обвинения». Эта норма соотносится также со статьёй 14 Международного пакта
о гражданских и политических правах, которая предусматривает, что «каждый
при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с
выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство»1.
Право гражданина на самостоятельный выбор адвоката (защитника) было
разъяснено
в
Правовой
позиции
Конституционного
Суда
Российской
Федерации, изложенной в Постановлении от 27 марта 1996 года по делу о
проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21
июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М.
Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина2.
Но
главным
конституционным
правом,
реализуемым
с
помощью
адвокатов, конечно, будет право, предусмотренное частью первой ст. 48
1 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996г. №
8-П «По делу о проверке
конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года "О государственной
тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина»
[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/konstitut_big_305.htm – Дата
доступа: 05.10.2017.
2
Международный пакт о гражданских и политических правах: принят и открыт для подписания, ратификации и
присоединения 16 декабря 1966 г. резолюцией 2200А (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной
Ассамблеи ООН // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1976. - № 17. - Ст. 291.
41
Конституции РФ на
получение квалифицированной юридической помощи,
которое российское государство гарантирует каждому.
В данной норме
Конституция РФ акцентирует внимание на помощи «квалифицированной», т.е.
такая помощь должна оказываться лицами, обладающими специальными
познаниями в области права. Как указал Конституционный Суд РФ в п.3
Постановления от 28 января 1997 г. "По делу о проверке конституционности
части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с
жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова": «государство
должно,
во-первых,
обеспечить
условия,
способствующие
подготовке
квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов
юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, вовторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные
квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в
ходе
предварительного
расследования
дела
любого
лица
по
выбору
подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником
окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками,
что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства
гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь.
Критерии
квалифицированной
судопроизводстве,
исходя
из
юридической
необходимости
помощи
в
уголовном
обеспечения
принципа
состязательности и равноправия сторон, закрепленного в статье 123 (часть 3)
Конституции Российской Федерации, устанавливает законодатель путем
определения соответствующих условий допуска тех или иных лиц в качестве
защитников»1.
Таким образом, как видим, профессиональное сообщество адвокатов
непосредственно стоит на страже конституционных прав граждан РФ в
уголовном процессе, в связи с чем следует признать неверным утверждение
М.П. Мирохина о том, что участие защитника в деле создает помехи в работе
Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997г. №
2-П «По делу о проверке
конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами
граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова» // Собрание законодательства РФ. – 1997. - № 7. - Ст.
871.
1
42
следствия и может повлечь волокиту в расследовании и разглашение
материалов дела1.
Напротив, своевременное участие защитника в деле может оказаться
полезным не только для подозреваемого и обвиняемого, но и в конечном итоге
и для самого следователя. «Если в распоряжении следователя надежные
доказательства, и он обладает достаточным уровнем профессионализма, ему
нечего опасаться за результаты расследования, как бы активно и старательно их
не опровергал защитник обвиняемого или подозреваемого. Защитник - пишет
B.C. Шадрин, «опасен» только для неквалифицированного следователя, не
уверенного в своих силах и выводах по делу, но для такого следователя
аналогичную опасность представляет и прокурор, и суд»2.
Вступление адвоката в уголовное судопроизводство определяется
моментом приобретения его доверителем определенного процессуального
статуса. Правовым основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве
служат конституционные принципы уголовного судопроизводства, нормы УПК
РФ, положения ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и другие
федеральные законы, регулирующие адвокатскую деятельность.
В настоящее время помощью адвоката в уголовном судопроизводстве
могут пользоваться:

лицо, вызванное на допрос в качестве свидетеля по уголовному
делу (п. 6 ч 4 ст. 56 УПК РФ);

лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование.
Факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против
конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о
возбуждении в отношении лица уголовного дела, проведением в отношении его
следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами,
принимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии
Цит. по: Резник, Г.М., Славин, М.М. Конституционное право на защиту. / Г.М. Резник, М.М. Славин – М.,
1980. - С. 25.
2
Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: дисс. докт. юрид. наук. 12.00.08/
Шадрин Виктор Сергеевич. - Волгоград, 1997. - С. 207. Аналогичную мысль находим в книге: Трунов И.Л.
Защита прав личности в уголовном процессе. / И.Л. Трунов - М.: ИД «Юриспруденция», 2005. - С. 91.
1
43
подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со ст. 51 (ч.
1) Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Все эти
действия затрагивают права и свободы лица, подозреваемого в совершении
преступления
(п. 2,5
ч. 4
ст. 49 УПК РФ), и согласно
мнению
Конституционного суда РФ, «конституционное право пользоваться помощью
адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда
ограничение
его
конституционные
прав
права,
становится
прежде
реальным
всего
в
на
силу
того,
свободу
и
что
его
личную
неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным
преследованием в целях установления его виновности»1.
Адвокат подозреваемого допускается к участию в уголовном деле:
1) с момента возбуждения в отношении лица уголовного дела, которое
расследуется в форме дознания в соответствии со ст. 223 ст. 150 УПК РФ. В
том случае, если уголовное дело, возбужденное в отношении конкретного лица,
подлежит расследованию в форме предварительного следствия, то адвокат
подозреваемого допускается к участию в деле с момента объявления ему
постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы либо с
момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или
иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица,
подозреваемого в совершении преступления (п. 2, 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). К
действиям, затрагивающим права и свободы лица, подозреваемого в
совершении преступления, можно отнести любые процессуальные действия,
связанные с осуществлением уголовного преследования данного лица. Это
означает, что по делам лиц, подозреваемых в совершении преступления, в
отношении которых возбуждено уголовное дело, подлежащих расследованию
следователем, адвокат допускается к участию в деле с момента проведения
первого
процессуального
действия,
с
участием
подозреваемого,
либо
объявления ему постановления об этом;
1 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000г. №
11-П «По делу о проверке
конституционности положений части первой ст.47 и части второй ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой
гражданина В.И. Маслова» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://legalacts.ru/doc/postanovleniekonstitutsionnogo-suda-rf-ot-27062000-n/– Дата доступа: 05.08.2017.
44
2) с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении
преступления в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;
3) с момента применения к подозреваемому в соответствии со 100 УПК
РФ меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления ему
обвинения.
Адвокат обвиняемого допускается к участию в деле с момента вынесения
постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (п. 1 ч. 3 ст.49 УПК
РФ) либо с момента возбуждения в отношении него уголовного дела частного
обвинения в соответствии со ст. 318 УПК РФ. Вместе с тем, согласно позиции
конституционного суда РФ, изложенной в постановления Конституционного
Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П, «закрепляя право, установленное ст. 48,
как
непосредственно
действующее,
Конституция
РФ
не
связывает
предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица
подозреваемым или обвиняемым, а, следовательно, и с моментом принятия
органом дознания, следствия или прокуратуры какого либо процессуального акта
и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные
условия его реализации»1.
Правом иметь защитника обладает как обвиняемый, так и подсудимый,
осужденный, оправданный. Это право осуществляется ими в пределах и в
порядке, установленных уголовно-процессуальным законодательством.

потерпевший (п.8 ч.2 ст. 42 УПК РФ);

частный обвинитель (ч. 7 ст. 318 УПК РФ);

гражданский истец (п. 8 ч. 4 ст. 44 УПК РФ);

гражданский ответчик (п. 6 ч. 2 ст. 54 УПК РФ);

лицо, фактически задержанное и арестованное по подозрению в
совершении преступления (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ);

лицо, привлеченное в качестве обвиняемого (п. 8 ч. 4 УПК РФ).
Однако следует заострить внимание на следующей ситуации.
1 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000г. №
11-П «По делу о проверке
конституционности положений части первой ст.47 и части второй ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой
гражданина В.И. Маслова» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://legalacts.ru/doc/postanovleniekonstitutsionnogo-suda-rf-ot-27062000-n/– Дата доступа: 05.08.2017.
45
Право на защиту не сводится к праву иметь защитника. Более того, А.
Кучерена
даже
высказал
мысль,
не
являющуюся
оригинальной,
о
недопустимости «смешения понятий "защита" и "оказание юридической
помощи" по уголовному делу. Защита по уголовному делу - это комплекс мер и
действий, направленных на опровержение возникшего подозрения или
предъявленного обвинения, а также на смягчение наказания. Она может
включать в себя заявление ходатайств, сбор и предоставление доказательств,
участие в исследовании доказательств, ознакомление с материалами дела,
обжалование действий должностных лиц и др. Оказание юридической помощи
- понятие более широкое, включающее в себя не только действия, связанные с
защитой. Это может быть и консультирование подзащитного по вопросам
уголовно-процессуального и уголовного права, оказание правовой помощи
подзащитному по сохранению имущества подзащитного, разъяснение тех или
иных процессуальных документов и др.»1. Исходя из этой верной мысли
известного адвоката, на наш взгляд, не является корректным синонимичное
словоупотребление «адвокат» и «защитник» и даже в Конституции РФ (ст.48),
и в уголовном процессуальном праве, по причине наличия в УПК РФ нормы
части 2 ст. 49 «Защитник», согласно которой, помимо адвокатов в качестве
защитников по определению или постановлению суда в качестве защитника
могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников
обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.
При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо
адвоката2.
Стоит сказать, что обвиняемому и подозреваемому предоставляются
права, дающие им возможность и лично защищаться от предъявленного
обвинения. Кроме того, закон обязывает стоять на страже прав и интересов
обвиняемого лиц, проводящих расследование. Но без участия адвоката система
таких гарантий будет неполной. Обвиняемый может защищаться сам, без
Кучерена, А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России : дис. ... докт. юрид. наук :
12.00.11 / Кучерена Александр Григорьевич – М., 2002. - С.7.
2
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001г. № 174-ФЗ (в ред. от 29 июля
2017 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.
1
46
посторонней помощи. Однако пишут Ю.И. Стецовский и А.М. Ларин, «если
лицо, производящее дознание, следователь, прокурор - это профессиональные
юристы…, то противостоять им должен обладающий такими же качествами
защитник, а не только обвиняемый, который в юридических вопросах обычно
неопытен»1. Недостаток юридических знаний и психическое состояние,
присущее человеку, попавшему в тяжелое положение являются основательным
препятствием для обвиняемого в надлежащей реализации своих прав.
В научной литературе, пусть и прошлого периода проф. О.Я. Баевым
высказывалось мнение, что у защитника, как и прокурора, одна цель способствовать суду в установлении истины2. Несомненно, данная позиция, как
ранее, так и в нынешних условиях основана на глубоком заблуждении и
абсолютно неприменима. Это мнение И.Л. Трунова не нуждается в
оспаривании3. Категорический императив, звучащий в Конституции РФ «права человека - это высшая ценность», определенно доминирует перед
фактором установления истины.
Состязательность как принцип уголовного процесса получил закрепление
в ст. 123 Конституции РФ. Обвинение и защита осуществляются сторонами,
наделенными
равными правами. Суд
руководит процессом судебного
разбирательства, активно участвует в исследовании материалов дела и выносит
по делу решение (приговор). При этом суд не выполняет функций ни защиты,
ни обвинения, а выступает как орган правосудия4.
Применительно к уголовному процессу состязательность состоит в споре,
полемике сторон обвинения и защиты, которая и способствует принятию судом
справедливого решения. К.С. Алексеев замечает: «Функции обвинения и
защиты разделены между собой, отделены от судебной деятельности и
выполняются сторонами, которые должны быть наделены равными правами
Стецовский, Ю.И., Ларин, A.M. Конституционный принцип обеспечения права на защиту. / Ю.И. Стецовский,
A.M. Ларин -М., 1988. - С. 7.
2
См. Баев, О.Я. Конфликты в деятельности следователя. / О.Я. Баев - Воронеж, 1981. - С. 30.
3
См.: Трунов, И.Л. Защита прав личности в уголовном процессе. / И.Л. Трунов - М.: ИД «Юриспруденция»,
2005. – С. 199.
4
См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. / Под ред. Л.А. Окунькова - М., 1996. - С. 535. См.
Курохтин, Ю.А. Актуальные проблемы реализации конституционного принципа состязательности в уголовном
процессе / Ю.А. Курохтин // Российская юстиция. -2006. - № 3. - С. 22-25.
1
47
для отстаивания своих интересов, а суд занимает руководящее положение в
процессе, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые
условия
для
всестороннего,
полного
и
объективного
исследования
обстоятельств дела и разрешает само это дело»1.
О необходимости предоставления равных возможностей в уголовном
процессе сторонам защиты и обвинения говорилось и ранее2. Однако, как
справедливо пишет И.А. Пикалов «о той процессуальной свободе, которая в
первую очередь дает возможность активного участия в процессе доказывания,
по-прежнему остается лишь мечтать»3. Все это обусловливает необходимость
приведения
нормативных
актов,
регулирующих
вопросы
уголовного
судопроизводства, в соответствие с Конституцией РФ и международными
стандартами в данной области - в области реализации конституционного права
на защиту. В то же время необходим переход от декларативности
провозглашенных в ряде нормативных правовых актов прав и свобод человека
и гражданина к их реальному обеспечению, в том числе путем оптимизации
законодателем
институтов
и
норм
уголовно-процессуального
права,
гарантирующего соблюдение конституционных прав.
Не вызывает никакого сомнения тот факт, что бремя доказывания вины и
опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого
должно лежать на стороне обвинения (ст. 14 УПК РФ). В этом отношении
стороне обвинения, которой являются в большинстве своем государственные
правоохранительные органы, предоставлены законом большие полномочия,
правда,
на
практике
эти
полномочия
значительно
превышают
предусмотренные законом. Изначально защитнику неизвестно, какими фактами
обладает сторона обвинения, какие у этой стороны имеются доказательства, в
Алексеев, К.С., Даев, В.Г., Кокорев, Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. / К.С.
Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев - Воронеж. 1980. -С. 40.
2
См.: Макаров, Л.В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно - процессуальном доказывании: автореф.
дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Макаров Леонид Владимирович. - Саратов, 2002. - 22 с. Панько, Н.К.
Состязательность уголовного процесса и роль адвоката - защитника: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09 /
Панько Надежда Константиновна- Воронеж, 2000. - 21 с. Вишневская, О.В. Состязательная деятельность
защитника на предварительном следствии: автореф. Дис…канд. юрид. наук: 12.00.09 / Вишневская Ольга
Владиславовна. – Казань, 2004. - 22 с.
3
Пикалов, И.А. Равноправие сторон на досудебных стадиях уголовного процесса / И.А. Пикалов // Закон и
право. - № 6. -2005. -С. 18.
1
48
этой связи подзащитному можно ожидать в отношении своей участи чего
угодно. В целях проведения объективного дознания и следствия сторона
обвинения «вынуждена» представлять на рассмотрение суда не только факты,
подтверждающие виновность лица, в отношении которого ведется уголовное
преследование, но также и факты, которые дают суду представление о личности
подсудимого1. Это, как правило, сведения, отягчающие, либо смягчающие вину
подсудимого: различного рода справки, требования, характеристики и т. д. С
нашей точки зрения получением характеристик (с места проживания, работы,
отбытия наказания) должна заниматься сторона защиты, но никак ни сторона
обвинения. Это можно объяснить тем, что в ряде случаев характеристики,
которые истребуются стороной обвинения изначально необъективны и в них
прослеживается
обвинительный
уклон,
в
лучшем
случае
нейтральное
отношение к подзащитному.
Хочется отметить, что все справки и положительные характеристики
«направлены» преимущественно на смягчение наказания для подсудимого.
Сторона зашиты только этим не может и не должна ограничиваться. Защитник
просто обязан применить все свои умения и навыки к поиску новых
доказательств, которые могут существенно поколебать или изменить позиции
обвинения. Разумеется, все доказательства защиты должны быть законными и
полученными законными методами. Ранее, до 1-го июля 2002 года, собирание
каких-либо доказательств защитником в принципе ограничивалось лишь
«поиском» новых свидетелей и их последующим допросом на следствии (с
разрешения следователя, что было достаточно редко) и в суде. Вступивший в
силу с 1 июля 2002 года Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» существенно расширил права и
возможности адвоката в сфере оказания квалифицированной помощи, в
частности в области собирания доказательств. Согласно пункту 3 статьи 6
данного Закона адвокат вправе: 1) собирать сведения, необходимые для
См, например: Игнатов, Д.С. Криминалистические основы деятельности адвоката - защитника по сбору
доказательств и представления их суду: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Игнатов Димитрий
Сергеевич - Ижевск, 2004.-22 с.
1
49
оказания
юридической
помощи,
в
том
числе
запрашивать
справки,
характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов
местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в
порядке, предусмотренном статьей 6.1 Закона, а также, что особенно важно,
адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих
информацией,
относящейся
к
делу,
по
которому
адвокат
оказывает
юридическую помощь. Важной представляется поправка1, внесенная в Закон, в
виде ст. 6.1 Закона, которая не только устанавливает тридцатидневный срок
для ответа на адвокатский запрос и вводит административную ответственность
в виде штрафа от 5000 до 10000 руб., налагаемого на должностных лиц по ст.
5.39 КоАП РФ2 в новой редакции этой нормы3 за его игнорирование, т.е.
неправомерного отказа отвечать на адвокатский запрос. Таким образом,
проблема, которая была обозначена как актуальная А.Вороновым в 2007 году
(«Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от
органов государственной власти и местного самоуправления и других
организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию
документов. Никаких санкций за неисполнение запросов защитника в законе не
установлено»4) в настоящий момент оказалась снята.
Подобной позиции «придерживается» и уголовно-процессуальный кодекс
РФ, статья 86 которого гласит: «защитник вправе собирать доказательства
путем получения предметов, документов и иных сведений; истребования
справок характеристик и т.д.; опроса лиц с их согласия».
Если сравнить две формулировки норм законов, то нетрудно заметить,
что одна и та же по существу норма сформулирована в отношении прав
ФЗ РФ от 02 июня 2016 № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 12 июня 2017 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2016. - №
23. - Ст. 3284.
2
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 № 195-ФЗ (в ред.
от 29 июля 2017 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 1 (ч. 1). - Ст. 1.
3
ФЗ РФ от 02 июня 2016 № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 12 июня 2017 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2016. - №
23. - Ст. 3284.
4
Воронов, А.А. Роль адвокатуры в реализации конституционного права на квалифицированную юридическую
помощь : автореф…дисс….докт. юрид. наук: 12.00.11 / Воронов Александр Алексеевич– М., 2008. - С. 226.
1
50
адвоката-защитника
различно:
по
УПК
защитник
может
собирать
доказательства, а по Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации" адвокат-защитник может собирать
сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы,
которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.
Полагаем, что эту текстуальную рассогласованность двух НПА следует
устранить. На наш взгляд, ст. 86 УПК стоит сформулировать более подробно с
учетом положений Статьи 6. Полномочия адвоката:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в
том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и иных организаций в порядке направления апдвокатского
запроса. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны
выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих
информацией,
относящейся
к
делу,
по
которому
адвокат
оказывает
юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть
признаны
вещественными
и
иными
доказательствами,
в
порядке,
установленном законодательством Российской Федерации;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения
вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.
Такая же несогласованность, замечает В.М. Быков, наблюдается в правах
других участников процесса: в соответствии со ст. ст. 42, 44, 46, 47, 54 УПК
потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, гражданский,
ответчик имеют право собирать и (или) представлять доказательства, а в ч. 2 ст.
86 этим же участникам процесса предоставлено право только собирать и
51
представлять письменные документы и предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве доказательств1.
С другой стороны, даже тех прав, которые предоставлены адвокатам УПК
РФ может быть достаточно для осуществления профессиональной и
эффективной защиты. Другой вопрос, что если бы на самом деле все, что
записано в указанных выше законах (уголовно-процессуальный кодекс, закон
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») на практике в полном
объеме работало», то вопросов у адвокатов к органам дознания, следствия и
суду не возникало бы. На практике часто все обстоит иначе.
Оценим реальные полномочия и права защитника в сфере собирания
доказательств, попытаемся ответить на вопрос:
действительно ли адвокат
(защитник) является процессуальной фигурой уголовного судопроизводства,
который самостоятельно может собирать доказательства способами, четко
зафиксированными в Законе об адвокатской деятельности и уголовно процессуальном законе.
Посмотрим, что написано на это счет в УПК РФ. Итак, согласно статьи 74
уголовно-процессуального кодекса России доказательствами по уголовному
делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь,
дознаватель в порядке, определенном кодексом, устанавливает наличие или
отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по
уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для
уголовного дела.
В качестве доказательств допускаются:
1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего,
свидетеля;
3)
заключение
и
показания
эксперта;
4)
вещественные
доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные
документы.
См.: Быков, В., Громов, Н. Право защитника собирать доказательства / В. Быков, Н. Громов // Законность. - №
10. - 2003. - С. 14-15. См.: Орлов, Л.В. Конституционные нормы, обеспечивающие обвиняемому право на
защиту в российском уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Орлов Алексей Викторович. Саратов, 2004. - 173 с.
1
52
Следует обратить внимание, что ни слова адвокат, ни слова защитник в
цитируемой статье Законе нет, право признавать те или иные сведения
доказательствами адвокату Законом не дано. Так зачем же в письменной форме
указывать, что адвокат может, а точнее, вправе собирать доказательства;
Следовало бы указать, что адвокат вправе не собирать доказательства, а
заниматься поиском различных сведений, на его взгляд являющихся
доказательствами по делу. Он вправе только представить «свое доказательство»
органам дознания, следствия или суду, а уж они определят - признать данные
сведения доказательствами или нет. Принятие решения о приобщении предмета
или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления
доказательства,
завершающий
момент
собирания
(формирования)
доказательства. «Пока такое решение не принято, утверждает С.А. Шейфер доказательства еще не существует»1. Получается, что право у защитника есть, а
возможности осуществить это право в полном объеме -нет. Вывод в
рассматриваемой ситуации напрашивается только один - в области собирания
доказательств принцип состязательности частично не действует и нет
оснований говорить о возможности для адвоката собирать доказательства. Об
этом также упоминает в своих работах А. Давлетов2.
В результате изучения наработанной практики по указанному вопросу
можно отметить, что адвокаты предпочитают заявлять подобные ходатайства
на стадии судебного разбирательства, так как на предварительном следствии
процент их удовлетворения очень низок, а также по причине того, чтобы
сторона обвинения не знала о результатах их деятельности до судебного
разбирательства.
На данный счет существуют различные мнения о решении проблемы.
Например, предлагается вариант, по которому все собранные документы,
сведения и предметы защитник должен представить дознавателю или
Шейфер, С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового
регулирования. / С.А. Шейфер - Тольятти, 1998. - С. 45-46.
2
См.: Давлетов, А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно / А. Давлетов // Российская
юстиция. - 2003. - № 8. - С. 15-18. Давлетов, А. Право защитника собирать доказательства / А. Давлетов
//Российская юстиция.- 2003.-№7.-С. 50-51.
1
53
следователю до окончания расследования по уголовному делу. По иному
варианту необходимо внести такие изменения в УПК РФ, которые
предоставляли бы защитнику право выбора - куда представить собранные им
сведения, документы и предметы, сразу дознавателю или следователю, или в
суд.
Имеются также исследователи (например, Е.А. Белканов и А.И. Казаков),
которые полагают, что «любое ходатайство защитника,
направленное
на
установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела и тем
более на легализацию доказательств, подлежит удовлетворению в обязательном
порядке»1. С этим мнением сложно согласиться, так как подобные изменения в
законодательстве
могут
привести
к
несамостоятельности
деятельности
работников следствия и суда.
Со своей стороны, в целях обеспечения состязательности уголовного
судопроизводства и для обеспечения возможности более активного и
результативного участия адвоката — защитника в доказывании по уголовному
делу, в первую очередь следует внести в УПК РФ изменения, определив
адвоката, как одного из реальных субъектов доказывания по уголовному делу
(ч.1 ст. 86 УПК РФ).
С учетом длительности дискуссий о понятии доказательства и
разночтения во взглядах современное понятие доказательства в соответствии со
ст. 74 УПК РФ представляет собой своеобразный «гордиев узел». Часть авторов
склонны рассматривать
доказательство
с
позиций
«двойственной»
концепции или как логическую модель, другие, в ответ на «двойственное»
понимание доказательств стоят на позиции «единого» понимания2.
Каждый участник той или иной стороны обнаруживает в судебном
разбирательстве свое видение дела, оперирует определенной информацией,
которая
имеет
доказательственное
значение.
Она
имеет
различное
Белканов, Е.А., Казаков, А.И. К вопросу о полномочиях защитника по собиранию доказательств / Е.А.
Белканов, А.И. Казаков // В кн.: Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы
научно-практической конференции. Часть 1. - Екатеринбург, 2005. - С. 93-94.
2
Карякин, Е.Л. К вопросу о судебных доказательствах в состязательном уголовном судопроизводстве / Е.Л.
Карякин // Российская юстиция. - 2006. - № 4. - С. 31.
1
54
происхождение, содержание, внешнюю форму, выполняет разную роль в
процессе доказывания. В этой части согласимся с тем, что данный подход в
наибольшей степени отвечает требованиям состязательного процесса. Между
тем,
основанный
на
указанных
позициях
вывод
некоторых
авторов,
рассматривающих излишним существование «закрытого» перечня носителей
доказательственной информации (имеется в виду перечень источников
доказательств в ч. 2 ст. 74 УПК РФ) является достаточно поспешным.
Таким образом, из проведенного анализа можно прийти к следующим
выводам: во-первых, защитник не может подобным образом, как суд, прокурор,
следователь,
орган
дознания
собирать
доказательства,
во
-
вторых,
деятельность-адвоката-защитника по собиранию доказательств не влечет за
собой признание допустимыми полученных таким образом доказательств.
Некоторые исследователи считают, что право у защитника на собирание
доказательств имеется, но оно не прямое, а опосредованное, он собирает их
через субъектов, уполномоченных собирать доказательства согласно ч. 1 ст. 86
УПК РФ1.
Еще одним неясным вопросом данной проблемы является, фиксация в
Законе адвокатских полномочий без какой либо конкретизации, без каких бы то
ни было комментариев. Данная неясность порой приводит к непониманию
зашитниками своих полномочий в области «собирания доказательств»,
незнанию своих возможностей.
К примеру, нам кажется, законодатель, закрепляя в законах возможность
для адвоката проводить опросы граждан с их согласия, не до конца продумал
эту необходимую для современного судопроизводства идею. В результате чего
в законе, на бумаге осталась зафиксированной только лишь сама идея, само
определение -защитник имеет право опрашивать лиц с их согласия. Как
реализовать эту идею на практике, как сделать ее эффективной, оказывающей
реальную помощь подзащитному - этого Законодатель не указал, в результате
По данному вопросу см.: Кудрявцев, В.Л., Кудрявцев, Вал. Л. Конституционное право на получение
квалифицированной юридической помощи и некоторые формы ее реализации в контексте деятельности
адвоката-защитника (законодательство, правовые позиции КС РФ, теория) / В.Л. Кудрявцев, Вал. Л. Кудрявцев
// Российская юстиция. - 2006. - № 4. - С. 25-30.
1
55
чего данная норма в настоящее время действует реально только наполовину.
Понятно, что сведения, полученные адвокатом при опросе лиц могут иметь
важное значение, но как довести эти сведения до суда. Этого в законе, к
сожалению, не прописано. Помимо этого, возможность для защитника
ходатайствовать о допросе дополнительных свидетелей на следствии уже
заложена в законе, причем в другой норме и поэтому нельзя, чтобы на практике
реально одна норма подменялась другой (в зависимости от «желания»
дознавателя или следователя). Можно зафиксировать показания граждан в виде,
скажем, заявления, объяснения, заверенных подписью опрашиваемого лица,
либо, как это вошло в практику - путем составления протокола адвокатского
опроса. Но все равно, в конечном итоге процессуальные протоколы оформляет
следователь - оппонент, а точнее, противник стороны защиты. В его власти
находится
«возможность
приобщения»
данных
протоколов
опроса
к
материалам дела. И что же получается в итоге - чье это будет доказательство,
защиты или обвинения1. В данном случае следует в законодательном порядке
разработать форму бланка опроса, дополнив при этом ст. 86 и ст. 476 УПК РФ.
Нарушением принципа состязательности защиты и обвинения в части
собирания доказательств следует считать способы обеспечения их получения. К
примеру, сравним два процессуальных действия: допрос и опрос. Как
справедливо отмечает А.П. Рыжаков, отличие опроса и допроса состоит в том,
что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на
допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - только лишь право.
Допрос -следственное действие, опрос таковым не является2.
И в законе об адвокатуре, и в уголовно-процессуальном кодексе РФ
остались без ответа ряд важных вопросов. Среди них следует выделить вопрос
о том, вправе ли адвокат получать объяснения (опрашивать) лиц, ранее
допрошенных следователем или судом в качестве свидетеля по делу. Исходя из
Воронов, А.А. О праве адвоката на собирание доказательств / А.А. Воронов // Закон и право - 2005. - № 1. -С.
40-41.
2
Рыжаков, А.П. Критерии следственного действия / А.П. Рыжаков // Уголовный процесс. - Тула, 2002. - С. 154.
Быков, В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств / В.М. Быков // Российская юстиция. 2007. - № 64. - С. 62-64.
1
56
формулировок норм закона (ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ч.3 ст. 6 закона «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») данное право у адвоката
имеется, и в ряде случаев его использование может оказать существенную
помощь защите, например, в случае допроса свидетеля в суде и отвода судом
вопросов адвоката. В данном случае необходимо ввести в законы дополнения,
относительно недопустимости для суда или органов следствия (дознания)
отказывать в приобщении к материалам дела протокола опроса адвокатом
свидетеля по причине уже ранее имевшегося допроса свидетеля.
Другим
важным,
но
невыясненным
вопросом
следует
считать
возможность для адвоката - представителя потерпевшего в уголовном процессе
собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, как верно выразился в
свое время О.Я. Баев - важное криминалистическое средство защитника1. В
соответствии с законом об адвокатуре это право имеется. Однако уголовнопроцессуальный кодекс предусматривает подобную возможность лишь для
адвоката - защитника. В случае, когда адвокат выступает в роли защитника, он
вправе приглашать специалиста (ст. 53 ч.1 п. 3 УПК РФ). Когда же адвокат
выступает в роли представителя потерпевшего, гражданского истца или
гражданского ответчика, он имеет те же права, что и представляемые им лица
(ст. 45 ч.3 УПК РФ). А их права, как отмечалось, в части собирания
доказательств значительно уже прав защитника. Нельзя не согласиться с А.Д.
Бойковым, который отмечал о том, что в данном случае не только создается
неопределенность в процессуальном статусе адвоката — представителя, но и
поставлен под угрозу важнейший постулат состязательного процесса - постулат
равенства прав сторон в судебном заседании, который в УПК РФ
провозглашается неоднократно (ст. 15 ч. 4 и ст. 244 УПК РФ)2. Мы бы
расширили это мнение, указав на то принцип состязательности не поставлен
под угрозу - он попросту нарушен законодательно. В этой связи необходимо
ввести соответствующие изменения в УПК РФ, в ч. 3 ст. 86, заменив термин
См.: Баев, О.Я. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. / О.Я. Баев - Воронеж, 1984. - С. 79-94.
Бойков, А.Д. Жертвы преступлений нуждаются в защите / А.Д. Бойков // Дела судебные. Адвокаты делятся
опытом. Выпуск 2 / Отв. редактор и составитель А.Д. Бойков. - М.: Издательство «Юрлитинформ», 2005. - С. 8.
1
2
57
защитник на адвокат, тем самым, приведя норму в соответствие с законом об
адвокатской деятельности.
К сожалению, обращает внимание И.Л. Трунов, «законодательство РФ не
устанавливает формы закрепления проведенного адвокатом «параллельного
расследования»1.
В
трудах
расследования»
понимаются
Н.
Горя
под
институтом
единовременные
«параллельного
следственные
действия,
проводимые защитником по выявлению обстоятельств, оправдывающих или
смягчающих ответственность обвиняемого2. В этой связи рядом исследователей
предлагается ввести в уголовно-процессуальное законодательство норму о
наделении защитников правом и обязанностью составлять адвокатское
защитительное заключение и представлять его в суд с обязательной процедурой
вручения заинтересованным сторонам и публичного оглашения в начале
судебного следствия, имеющее справочное значение для суда наравне и в
порядке, предусмотренном для обвинительного заключения. «Адвокатское
заключение,
пишет
И.Л.
Трунов,
способствовало
бы
изложению
систематизированной позиции защитника, обосновывало бы соответствие
выводов фактическим материалам дела, подтвержденным собранными, помимо
стороны
обвинения,
собственными
доказательствами,
полученными
в
соответствии со статьей 86 УПК РФ3. Аналогичная позиция была поддержана в
теории
уголовного
процесса
М.И.
Пастуховым4.
Высказывалось
даже
предложение закрепить в уголовно-процессуальном кодексе право двух сторон
- обвинения и защиты направлять в суд «свои дела», закрепляющие собранные
ими доказательства и аргументы в пользу той или иной версии5.
В этой связи уже сейчас назрела необходимость внесения изменений,
корректировки и расширенного толкования указанных статей Закона «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и УПК РФ. Как отмечается в
Трунов, И.Л. Указ. соч. С. 212.
См.: Горя, Н. Принцип состязательности и функции зашиты в уголовном процессе / Н. Горя // Советская
юстиция. - № 7. - 1990. -С. 22.
3
См.: Трунов, И.Л. Там же. - С. 203.
4
См.: Пастухов, М.И. Реабилитация невиновных: Основы правового статуса. / М.И. Пастухов -Минск, 1993.С.83.
5
Шведов, Н., Завидов, Б. Готовимся к введению суда присяжных / Н. Шведов, Б. Завидов // Российская
юстиция. - № 5. - 1994. - С. 12.
1
2
58
трудах И.А. Пикалова, в настоящее время в уголовном судопроизводстве
Российской Федерации, несмотря на закрепление в уголовно-процессуальном
законе конституционного принципа состязательности, по-прежнему «идет»
неравная борьба сторон обвинения и защиты1. При этом одна из сторон
наделена
властными
полномочиями,
для
осуществления
которых
предназначена целая система государственных органов, а другая, как и ранее,
не имеет каких-либо реальных прав и возможностей активно участвовать в
процессе собирания доказательств по уголовному делу, защищая интересы
своего подзащитного.
Одним из проявлений нарушения принципа состязательности можно
считать отсутствие равных возможностей для обвинения и защиты не только в
собирании доказательств, но и в их представлении суду. Действующий УПК РФ
(ст. 244) устанавливает основополагающее для состязательного процесса
правило: «В судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются
равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление
доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях,
представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в
пунктах 1-6 части первой статьи 299 УПК РФ, на рассмотрение иных вопросов,
возникающих в ходе судебного разбирательства».
Однако раскрывая положение каждого из указанных сторон в судебном
разбирательстве, практически законодатель подтвердил сказанное выше только,
в
отношении
обвинителя.
Согласно
части
5
статьи
246
УПК
РФ
«Государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их
исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по
другим
вопросам,
возникающим
в
ходе
судебного
разбирательства,
высказывает суду предложениям о применении уголовного закона и назначении
подсудимому наказания.» В отношении защитника «равенство прав сторон»
нарушено. В частности, в соответствии с частью 1 статьи 248 УПК РФ
См.: Пикапов, И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве по уголовному делу / И.А.
Пикапов // Закон и право. - №11. - 2004. - С. 19-22.
1
59
«Защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет
ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его
доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или
оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам,
возникающим в ходе судебного разбирательства». В связи с тем, что сторона
защиты на досудебной стадии не имеет процессуально равной возможности по
собиранию доказательств статья 244 УПК РФ не может быть в полной мере
реализована ей на судебной стадии.
Очевидно, что основными моментами, препятствующими защите в
собирании и проверке доказательств, являются невозможность предоставления
ей властных полномочий, а также процессуальная форма, т.е. правила
закрепления,
фиксации
доказательств.
В
соответствии
с
УПК
РФ
процессуально оформить доказательственный материал вправе только орган; в
чьем производстве находится дело - следователь (дознаватель), прокурор, либо
суд1.
Нет никаких сомнений в том, что принцип состязательности относится к
самой главной гарантии правосудия и одновременно служит инструментом
защиты личности. Состязательность одновременно выступает способами
исследования и оценки доказательств, отстаивания участниками процесса своих
или
представляемых
интересов
и
реализации
трех
самостоятельных
процессуальных функций: обвинения, защиты, разрешения дела2.
Отметим, что в новом уголовно-процессуальном кодексе введено понятие
недопустимых доказательств, т.е. тех, которые получены с нарушением
требований закона (ст. 75 УПК РФ). В то же время в уголовно процессуальном
кодексе есть парадоксальные вещи, такие, как, например отмеченные в ч. 3 ст.
88 «Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство
недопустимым
по
ходатайству
подозреваемого,
обвиняемого
или
по
собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не
Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. / Под ред. T.T.
Алиева, И.А. Громова, Л. М. Зейналовой и др. - М.: «Приор-издат», 2003. - С. 92.
2
Там же. С. 16-17.
1
60
подлежит включению в обвинительное заключение или в обвинительный акт».
Необходимо обратить внимание, пишет И.А. Пикапов, что указание на то, что
«адвокат
также
имеет
право
обращаться
к
прокурору,
следователю,
дознавателю с ходатайством о признании доказательства недопустимым»1 в
уголовно-процессуальном
законе
отсутствует
и,
соответственно,
профессиональные возможности адвоката в данном случае «стремятся» к нулю.
Возможность для адвоката самостоятельно получать доказательства по
делу усилит его профессиональную независимость, в том числе и от
следователя или дознавателя. В свою очередь, указанная независимость
уменьшит необходимость обращения адвоката и его подзащитного к
следователю (дознавателю) с различными ходатайствами, в силу которых
возможно получение позитивных для стороны защиты результатов, но в
удовлетворении
которых
сторона
уголовного
преследования
не
заинтересована2.
Доказательственная
деятельность
осуществляется
непрерывно
на
протяжении всего предварительного расследования и, как из кирпичиков,
складывается из отдельных элементов доказывания, т.е. следственных
действий. Как справедливо отмечают юристы, интересен еще один момент.
После вступления в действие УПК РФ из закона «пропало требование» к
дознавателю, следователю, прокурору и суду расследовать уголовное дело
полно, объективно и всесторонне. Отсутствие данного требования снимает со
стороны уголовного преследования (а также суда) обязанность объективного
расследования уголовного дела и, как правило, влечет за собой возникновение
обвинительного уклона. В числе причин возникновения обвинительного уклона
на стадии предварительного расследования, согласуясь с Б.Н. Бубон, можно
назвать самые распространенные: некомпетентность лица, расследующего
уголовное дело; ложно понятые им интересы службы или карьеризм3.
Пикапов, И.А. Указ.соч.- С. 19-22.
Пикапов, И.А. Указ.соч.- С. 19.
3
Бубон, В. Об относимости и допустимости доказательств и диктатуре закона в уголовном процессе / В. Бубон
// Адвокат. - 2005. - №1. - С. 31 -35. Пикапов, И.А. Указ.соч..... - С. 19-22.
1
2
61
Анализируя сказанное, можно отметить, что практикующие адвокаты в
ряде случаев в процессе доказывания по уголовным делам не могут реализовать
свои права и в данной ситуации просто необходимо усовершенствование
существующего законодательства, в первую очередь, в сторону расширения
прав и предоставления возможности адвокату и его подзащитному активно
участвовать в процессе доказывания по уголовному делу.
Можно в данной ситуации предложить Законодателю провести в жизнь
практику из английской или американской системы судопроизводства, согласно
которой бремя выявления и собирания доказательств защиты возлагается
только на сторону защиту. Неслучайно, что действия зарубежной адвокатуры в
этой
области
(проведение
весьма
значительны:
адвокатского
привлечение
расследования),
частных
возможность
детективов
лично
вручать
повестки в суд и т. д. Просто необходимо дать возможность адвокату самому
собирать, выбирать и определять необходимые ему доказательства. В законе
можно определить лишь критерии и способы собирания доказательств защитой.
Только в этом случае принцип состязательности реальной заработает, как
работает он в других странах, и никто против этого не возражает. Другой
вопрос, какую оценку доказательствам защиты даст суд, но это уже совсем
другое дело. Важно дать защите саму возможность донести полученные им
сведения до суда, что сегодня сделать довольно сложно, а иногда и вовсе
невозможно. Необходимо устранить несоответствия между законом «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и уголовно-процессуальным
кодексом. Нормы каждого из них соответствуют в целом Конституции РФ, но
между собой данные нормативные акты порой не согласуются, и это
значительно снижает их потенциал, что сказывается на эффективности
обеспечения конституционного права на защиту.
В
целях
нормативного
закрепления
процессуального
равенства
участников уголовного судопроизводства предлагается внести в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации следующие изменения:
- Часть 3 статьи 45 УПК РФ дополнить следующим абзацем:
62
«Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца и частного
обвинителя
вправе
также
собирать
и
представлять
доказательства,
необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном,
частью третьей статьи 86 настоящего кодекса, привлекать специалиста в
соответствии со статьей 58 настоящего кодекса».
Части 2 и 3 статьи 86 УПК РФ изложить в следующей редакции:
2. «Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский
истец, гражданский ответчик и их законные представители вправе собирать и
представлять письменные документы и предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве доказательств».
3. «Адвокат,
выступающий
в
деле
в
качестве
защитника
или
представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя
вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые
документы или их копии».
Таким образом, в любом случае, на сегодняшний день уже назрела острая
необходимость внесения соответствующих корректировок в статьи законов,
касающихся прав и возможностей для адвокатов при собирании доказательств.
В противном случае эти права и возможности останутся таковыми только на
бумаге.
2.2 Проблема осуществления защиты в делах «по назначению»
Как нами уже отмечалось, гарантированность прав и свобод человека и
гражданина, закрепленная в статье 45 Конституции Российской Федерации,
обусловливает гарантии на получение квалифицированной правовой помощи
63
(статья 48 Конституции РФ), оказание которой является приоритетной задачей
адвокатуры. Именно адвокатуры, так как только именно этот независимый
институт может реально обеспечить и гарантировать защиту прав и свобод
каждого человека и гражданина.
В
соответствии
с
действующим
уголовно
-
процессуальным
законодательством можно выделить две формы участия защитника-адвоката
при расследовании и разрешении уголовных дел «по приглашению» и «по
назначению». Право следователя участвовать в выборе защитника не
предполагалось ни одной из них, но на практике это оказывалось зачастую не
так.
Очевидно, что первой форме законодатель отдает предпочтение, указывая
в ст. 50 УПК РФ, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его
законным представителем, а также другими лицами по поручению или с
согласия подозреваемого, обвиняемого, кроме того, по просьбе последних
участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором
или судом. Участие защитника «по приглашению» предполагает заключение
между ним и клиентом соглашения на оказание юридической помощи, однако
из закона не следует, что такое соглашение должно быть заключено заранее,
т.е. до приглашения защитника.
Напротив, указывает Ю.Ю. Чурилов:
«Приглашение конкретного
защитника для участия в деле является выражением воли для заключения с ним
соглашения либо непосредственно подозреваемым, обвиняемым, либо по
поручению или с согласия другими лицами, прежде всего родственниками»1.
С момента введения нового УПК РФ в действие, который за период с 1
июля 2002 г. по настоящее время претерпел большие изменения, но, несмотря
на это, проблема
активной «приватизации» адвокатов дознавателями и
следователями всех силовых структур была весьма актуальна. Дознаватели и
следователи обращались непосредственно к «своим» знакомым
адвокатам,
Чурилов, Ю.Ю. Вправе ли следователь выбирать защитника ? / Ю.Ю. Чурилов // Адвокат. - 2005. - № 4. - С.
94-95.
1
64
которых даже стали называть «карманными адвокатами». Сложилась такая
ситуация, что отдельные адвокаты, активно вступая в сговор с дознавателями и
следователями, монополизировали (в буквальном смысле этого слова)
уголовные дела по назначению, и такое положение не ослабевало, а
укреплялось их усилиями, сохраняясь неизменным, что позволило А. Воронову,
О. Осяку и А. Комарову даже сделать неутешительный вывод: «Если такое
положение с назначением адвокатов по уголовным делам на следствии и в
судах будет оставаться неизменным, то для многих молодых адвокатов после
стажировки делать будет нечего. Они забудут даже то, что знали по уголовному
и уголовно-процессуальному законодательству, а о практике по уголовным
делам и говорить не придется»1. Таким образом, на практике в процессе
реализации конституционных норм (ст.ст. 45, 48 Основного закона) возникает
целый ряд трудностей, связанных в частности с деятельностью адвокатов,
участвующих в процессе не по собственному выбору клиента, а по назначению.
Хотя отказаться от этого уголовно-процессуального института не
представляется возможным, поскольку в уголовном судопроизводстве имеют
место
случаи
(строго
предусмотренные
законом),
при
которых
предусматривается обязательное участие адвоката (защитника), однако далеко
не каждый подозреваемый, обвиняемый (их законные представители или
другие лица по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого) имеют
возможность пригласить нужного им адвоката. В этом случае участие
защитника в уголовном судопроизводстве обеспечивается за счет государства.
Данное правило четко зафиксировано в статье 51 УПК РФ и призвано
воплотить в реальность вышеуказанные принципы, нашедшие свое отражение в
Основном Законе страны. Очевидно, что если государство гарантирует
каждому право на адвоката, то государство и платит, причем платит в
установленном законом порядке и размере, т.е. расходы на оплату труда
адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета. Размер
См.: Осяк, О.В., Воронов, А.А., Комаров, А.И. Право на зашиту. Кто его гарантирует ??? / О.В. Осяк, А.А.
Воронов, А.И. Комаров. // Воронежский адвокат. - 2003. - № 1. - С. 5-6.
1
65
определяется
подзаконными
актами:
постановлением
Правительства
Российской Федерации от 1 декабря 2012 г. № 12401 и принятым на основании
этого акта Приказом Минюста РФ и Минфина РФ от 5 сентября 2012 г. №
174/122н «Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката,
участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по
назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в
зависимости от сложности уголовного дела», согласно п.2 которого размер
вознаграждения адвоката составляет за один день участия в качестве защитника
в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия и суда с 1 июля 2012 г. - не менее 425 рублей и не
более 1200 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим
праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время - не менее 850
рублей и не более 2400 рублей; с 1 января 2013 г. - не менее 550 рублей и не
более 1200 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим
праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время - не менее 1100
рублей и не более 2400 рублей.
Кроме того, размер вознаграждения адвоката «по назначению» зависит от
сложности уголовного дела и от уровня суда, в котором представительствует
адвокат. Так, например, согласно п.4 пп. 1 вышеуказанного Приказа по
уголовным делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации,
а
также
судом
с
участием
присяжных
заседателей
предусмотрено
вознаграждение в размере 1200 рублей, а за один день участия, являющийся
нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в ночное время
2400 рублей. Наименьший размер вознаграждения предусмотрен в размере 550
рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или
Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2012г. № 1240 «О порядке и размере возмещения
процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением
гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований
Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета
Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации" (вместе с "Положением о возмещении
процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением
гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований
Конституционного Суда Российской Федерации") (в ред. от 10 июля 2017) [Электронный ресурс]. – Режим
доступа: http://legalacts.ru/doc/postanovlenie-pravitelstva-rf-ot-01122012-n-1240/– Дата доступа: 05.10.2017.
1
66
выходным днем, а также в ночное время 1100 рублей - по иным уголовным
делам, не предусмотренным подпунктами 1-3 4 пункта.
Попытки заявителя признать в Верховном суде недействующим абзац
третий подпункта 2 пункта 5 Порядка в части, исключающей возможность
расчета вознаграждения адвоката исходя из размеров, предусмотренных
данным подпунктом, за участие в уголовном судопроизводстве до момента
предъявления обвинения по трем и более инкриминируемым преступлениям, а
также в случае изменения объема обвинения с трех и более инкриминируемых
преступлений до менее трех не привели к положительному результату. По
мнению заявителя, Порядок расчета вознаграждения адвоката, участвующего в
качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов
дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от
сложности уголовного дела в оспариваемой части противоречил части 5 статьи
50 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 8 статьи
25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", абзацу пятому пункта 1
постановления Правительства Российской Федерации от 4 июля 2003 г. №400
"О размере вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в
уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия или суда".
Верховный суд в апелляционной
инстанции1 указал, что суд первой инстанции обоснованно исходил из того,
что оспариваемый заявителем подпункт 2 пункта 5 Порядка расчета
вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном
судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного
следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела согласуется с
предписаниями пункта 23 Положения. Закрепленный оспариваемой нормой
порядок определения расчета вознаграждения адвоката, исходя из критерия
предъявления обвинения по трем и более инкриминируемым преступлениям,
Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 09.06.2015 № АПЛ15-224 [Электронный ресурс]. –
Режим доступа: http://legalacts.ru/doc/apelljatsionnoe-opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-09062015-n-apl15-224/–
Дата доступа: 05.10.2017.
1
67
соответствует абзацу четвертому пункта 23 Положения, предусматривающему,
что при определении сложности уголовного дела учитывается в том числе
количество вменяемых преступлений.
Апелляционная инстанция также не приняла во внимание довод
заявителя в апелляционной жалобе о том, что при определении сложности
уголовного дела Порядок расчета вознаграждения адвоката, участвующего в
качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов
дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от
сложности уголовного дела в оспариваемой части неправомерно предписывает
учитывать количество преступлений, по которым обвинение предъявлено, а не
количество вменяемых преступлений, несостоятелен, поскольку данные
понятия являются взаимозаменяемыми, несущими одинаковую смысловую
нагрузку, выражения "вменить лицу что-либо в вину (вменить преступление)" и
"предъявить лицу обвинение в преступлении" тождественны.
В этой связи абзац третий подпункта 2 пункта 5 Порядка расчета
вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном
судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного
следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела остался
действующим.
Стоит также отметить, что на основании мотивированного постановления
(определения) органа дознания, органа предварительного следствия или суда с
учетом степени тяжести вменяемого преступления, количества подозреваемых,
обвиняемых (подсудимых), объема материалов дела, необходимости выезда
адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и совершения
преступления отдельными категориями граждан размер вознаграждения может
быть увеличен
с 1 июля 2012 г. на 255 рублей, а за один день участия,
являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем, а также в
ночное время - на 510 рублей, а с 1 января 2013 г. - на 220 рублей, а за один
день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем,
а также в ночное время - на 440 рублей.
68
Следует иметь ввиду, что при определении размера вознаграждения
адвоката, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя,
следователя
и
суда,
учитывается
время,
затраченное
адвокатом
на
осуществление полномочий, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 53 УПК
РФ, включая время посещения подозреваемого, обвиняемого, подсудимого,
осужденного, лица, в отношении которого ведется производство о применении
принудительных мер медицинского характера, находящегося соответственно в
СИЗО (ИВС) или в психиатрическом стационаре, на изучение материалов
уголовного дела, а также на выполнение других действий адвоката по оказанию
квалифицированной юридической помощи при условии их подтверждения
документами1.
В настоящий момент мы остановимся на рассмотрении другой, не менее
важной проблемы, требующей анализа и вариантов решения. Суть данной
проблемы заключается в непонятном для многих адвокатов (или если хотите
бесконтрольном) способе назначения адвокатов в порядке статьи 51 УПК РФ
дознавателями, следователями, прокуратурой и иногда судом.
Участие защитника «по назначению» возможно в случае, когда
подозреваемый, обвиняемый либо не имеют защитника вообще, либо если явка
приглашенного защитника невозможна:
-
в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или
заключения подозреваемого под стражу;
-
в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении
защитника (для участия в производстве конкретного следственного действия), и
по истечении пяти суток в отношении другого приглашенного защитника.
При этом следует учитывать, что и в указанных случаях закон оставляет
за подозреваемым, обвиняемым право на отказ от назначенного защитника. В
соответствии со ст. 52 УПК РФ такой отказ не обязателен для следователя,
Постановление Правительства РФ от 4 февраля 2016 № 64 «О внесении изменений в Положение о
возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с
рассмотрением гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением
требований Конституционного Суда Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2016. - № 7.
- Ст. 974.
1
69
прокурора, суда. Другой вопрос, что право на отказ от назначенного защитника
не всегда реализуется, когда ходатайство об отказе от адвоката поступает в
устной форме. Следует иметь в виду здесь заинтересованность следователя в
участии защитника для закрепления признательных показаний подозреваемого,
обвиняемого, чтобы впоследствии тот от них не отказался. На практике в
случае назначения защитника или замены назначенного защитника на другого
следователь отбирает у подозреваемого, обвиняемого заявление о том, что
последний не возражает против участия конкретного адвоката или его замены
и, таким образом, не отказывается от защитника. Хотя данная мера является
достаточно эффективной, но по закону ее соблюдение не обязательно для
следователя.
Случается, что конкретный защитник выбирается по рекомендации
самого следователя, и формально такая «квалифицированная помощь» не
противоречит закону, хотя с этической стороны не является безупречной.
Однако следует иметь в виду, что подозреваемый (обвиняемый), находясь в
сложной жизненной ситуации, не всегда способен принимать разумные
решения в выборе защитника, полагаясь целиком и полностью на предпочтения
следователя.
Ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство (ст. 47,
48 УПК РСФСР) предусматривало назначение адвоката через коллегию
адвокатов, заведующего юридической консультацией. Статья 18 Положения об
адвокатуре в Российской Федерации от 20 ноября 1980 года также закрепляла
за заведующим юридической консультацией право назначать адвокатов для
осуществления защиты по требованиям органов предварительного следствия и
суда. Фактически адвокаты по назначению участвовали в производстве по
уголовным делам на основании графика дежурств, утвержденного заведующим
юридической консультацией, как правило, по территориальности, т.е. в районе
нахождения юридической консультации.
В ст. 50 УПК РФ указывается, что следователь (дознаватель) принимает
меры к назначению защитника, однако сам порядок назначения защитника
70
действующим уголовно - процессуальным законодательством до недавнего
времени не был предусмотрен и не был регламентирован.
В ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ» к числу полномочий Совета палаты субъекта РФ отнесено определение
порядка оказания юридической помощи адвокатами по назначению органами
дознания, предварительного следствия, прокурора или суда и контроля за его
исполнением. Однако указанная норма никак не могла ограничить возможности
следователя «назначить» защитника по своему усмотрению. В большинстве
случаев участие защитника на предварительном следствии никем не
контролировалось и происходило напрямую по вызову следователя в
нарушение действующего порядка оказания юридического помощи и графика
дежурств, что не влечет, однако, для следователя каких-либо отрицательных
последствий.
В
таких
условиях
создавалась
условия
и
предпосылки
для
«прикрепления» к следователям конкретных адвокатов, деятельность которых
выражалась не столько стремлением оказать грамотную и профессиональную
юридическую
помощь,
сколько
пассивной
защитой,
направленной
на
«закрепление» признательных показаний подозреваемого (обвиняемого) либо
возможностью «решать любые вопросы со следователем» за счет клиента.
Нетрудно себе представить, к каким разрушительным последствиям
могло привести участие дознавателя и следователя в выборе защитника
подозреваемому и обвиняемому и отсутствие четкого порядка осуществления
юридической помощи по назначению следствия.
Как правило, территории субъектов Российской Федерации, крупных
городов разделены на районы. С целью оказания юридической помощи
гражданам
в
каждом
таком
районе
были
образованы
юридические
консультации (сейчас это адвокатские консультации), основной долей работы
которых являлась защита граждан по назначению в порядке статьи 51 УПК РФ
(ранее статья 49 УПК РСФСР). Что касается частных адвокатских контор
(бюро, коллегий, кабинетов), то в них, по устоявшейся традиции, извещений о
71
назначении защитника в порядке ст. 51 УПК РФ практически не поступало, тем
более, что в таких конторах работают, как правило, уже опытные юристы с
многочисленной клиентурой. В консультациях же, напротив, для многих
адвокатов, особенно для молодых, начинающих «пятьдесят первые» порой
являлись единственным источником существования, так как практический опыт
еще мал и своей клиентуры не хватает.
В итоге это привело к тому, что следователи, дознаватели для проведения
следственных действий приглашают «своих» адвокатов (в большинстве своем,
бывших коллег), без вопросов выполняющих все их условия и требования. Как
правильно отмечалось в литературе (публикация А.Г. Бирюкова1), почти у всех
представителей правоохранительной системы и судей сложилось убеждение в
том, что все равно, чей ордер окажется в уголовном деле, какой именной
адвокат будет участвовать в следственных действиях и судебном заседании.
Недобросовестный либо заинтересованный любой ценой «в кратчайшие сроки
раскрыть» преступление, всегда найдет возможность, чтобы пригласить
нужного ему адвоката, что, несомненно, пагубно сказывалось на последующем
результате.
Часто встречались случаи, когда некоторые «адвокаты» подписывали
показания задним числом, не участвуя в деле, а ордер предоставляли с датой
его выдачи, скажем, на месяц позже. И таких печальных были примеров
десятки, сотни. В судах (или около) и других правоохранительных органах
можно было часто увидеть одни и те же лица адвокатов из разных районов,
«работающих по назначению». Этих адвокатов, как правило, прекрасно знали,
понимая, как они осуществляют защиту. Как правило, работа этих адвокатов
осуществлялась с работниками следствия и т.д., сводясь к адвокатской подписи,
так нужной работникам следствия для «раскрытия» преступления. Такие
действия несомненно дискредитировали не только самого адвоката, но и всю
адвокатуру в целом.
1
Бирюков, А.Г. О «ментовских» адвокатах / А.Г. Бирюков // Воронежский адвокат. - 2004. - № 4. - С. 3.
72
Хочется отметить, что адвокатский долг, нормы адвокатской этики
требуют того, чтобы адвокат встретился, обсудил и согласовал позицию
защиты с обвиняемым не только в том случае, когда он принял поручение на
защиту лица по соглашению, но и когда он назначен для защиты в порядке ст.
51 УПК. Этого в описываемых случаях практически не наблюдалось, в связи с
чем был неутешительный
права
на
получение
дискредитации
всего
итог, состоящий в умалении конституционного
квалифицированной
профессионального
юридической
сообщества
помощи
адвокатов,
да
и
и
правоохранительных органов в целом.
Попытки найти выход из сложившейся ситуации были, и не один раз, но,
как правило, особого результата они не приносили. То и дело приходилось
слышать об осуждении невиновных, о проведении непрофессиональной защиты
адвокатом и т.п., причем большинство жалоб относится как раз к адвокатам,
назначенных в порядке статьи 51 УПК РФ.
В этих случаях обычно советовали гражданам в необходимых ситуациях
обращаться за помощью к своим адвокатам, но ведь порой далеко не каждый
гражданин имел возможность обратиться к нужному ему юристу, будучи
несведующим в уровне квалификации адвокатов или по иным причинам
(включая материальные).
Относительно неплохое решение рассматриваемой проблемы было
предложено руководством Адвокатской Палаты Воронежской области.
В целях реализации функций адвокатской Палаты по обеспечению
оказания
квалифицированной
юридической
помощи,
ее
доступности,
организации юридической помощи, оказываемой бесплатно и по назначению
органов
дознания,
предварительного
следствия,
прокурора
и
суда,
представительства интересов адвокатов в районах Воронежской области и г.
Воронежа были назначены1, представители совета Палаты, которые действуют
на основании доверенности, выдаваемой Президентом адвокатской палаты.
Воронов, А.А., Роньшин, С.А. Назначение защитника. Региональный вариант решения проблемы / А.А.
Воронов, С.А. Роньшин //Закон и право. - 2005.-№9. - С. - 14-16.
1
73
Важнейшими
функциями
представителя
совета
палаты
являются
следующие:
-
обеспечение
защиты
интересов
адвокатов,
осуществляющих
деятельность на территории муниципального образования;
-
организация
работы
по
оказанию
юридической
помощи
по
назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда
на
территории
разбиения
соответствующего
муниципального
адвокатов (работающих
образования
путем
в муниципальном образовании) на
дежурные бригады, составления графика дежурства бригад и контроля за
распределением дел по назначению между дежурными адвокатами.
С
целью
успешного
осуществления
указанных
выше
функций
представителю совета Палаты было предоставлено право устанавливать на
территории муниципального образования порядок оказания юридической
помощи по назначению, составлять график участия адвокатов в осуществлении
защиты по назначению и оказании бесплатной юридической помощи,
контролировать его соблюдение, а также поручать адвокатам, адвокатским
образованиям и подразделениям осуществление защиты по назначению органов
дознания, предварительного следствия, прокурора и суда, оказание бесплатной
юридической помощи. Несомненно, подобные действия необходимо было
согласовать с руководством прокуратур, судов, отделов внутренних дел,
которые, с интересов и несомненной заинтересованностью рассмотрели новый
порядок оказания бесплатной юридической помощи и защиты по назначению пусть раскрываемость преступлений понизиться, зато каждому гражданину
будет обеспечено право на квалифицированную защиту, что превыше всего.
Следует отметить, что в первый период после введения в действие
указанного
порядка
назначения
защитников
проявилось
определенное
недовольство и в среде следственных работников, и в среде «своих» адвокатов следователи и дознаватели, по-прежнему, для производства следственных
действий вызывали нужных им адвокатов. Но это длилось относительно
недолго. Дело в том, что представителю совета Палаты предоставлено право не
74
только доводить, порядок оказания бесплатной юридической помощи и защиты
по назначению до органов дознания, предварительного следствия и суда, но и
контролировать на территории муниципального образования саму процедуру
исполнения указанного порядка, что, кстати, было также согласовано с
руководством
вышеуказанных
ведомств.
При
выявлении
нарушений
выполнения порядка оказания бесплатной юридической помощи представитель
совета Палаты сообщает об этом не только руководству Палаты, но также и
руководству прокуратуры, органа внутренних дел, судов (в зависимости от
того, кто являлся нарушителем). Подобная практика привела, к тому, что часть
«своих» адвокатов, стала постепенно перестраиваться на законный режим
работы, часть же попросту «отсеялась» из-за своей профессиональной
непригодности.
В
целом,
следует
отметить
положительное
влияние
участия
представителей совета палаты при контроле территориальной деятельности
адвокатов, появился результат и он выразился не только в том, что адвокаты (в
особенности, начинающие) более равномерно обеспечиваются работой, не
только в том, что усилился, а точнее - появился контроль за распределением
дел по назначению и не в том, что пресекаются незаконные способы работы
следственных работников и «своих» адвокатов. Результат проявился в том, что,
может быть впервые и руководство органов внутренних дел, прокуратур, судов
и адвокатуры проявили солидарность и высказали единое мнение в
необходимости обеспечения гражданам квалифицированной юридической
помощи на практике, а не на бумаге.
Немаловажным фактором в обеспечении надлежащего порядка участия
адвокатами в делах по назначению следует считать внедрение ряда
контролирующих мер со стороны самого адвокатского сообщества.
Таким образом, порядок назначения адвокатов, апробированный в
воронежской
коллегии
адвокатов,
в
условиях
ранее
существовавшей
пробельности нормы ст. 50 УПК РФ можно считать удачным экспериментом,
но сам законодатель в 2017 году разрешил проблему
путем принятия
75
федерального закона1, по которому были внесены дополнения в пункты 3 и 4
вышеуказанной нормы. Они гласят, что дознаватель или следователь
принимает меры по назначению защитника в порядке, определенном советом
Федеральной палаты адвокатов. Этот порядок обязателен для всех адвокатов:
если следователь вызывает адвоката, руководствуясь только УПК РФ, сам
адвокат, по нашему мнению, не имеет права принять поручение на зашиту, если
это будет противоречить установленному советом Федеральной палаты
адвокатов порядку, определенному Решением Совета ФПА РФ от 5 октября
2017 г. (Протокол № 5)2.
Думается,
что
в
адвокатской
среде
это
вызовет
определенное
недовольство, поскольку в адвокатской среде бытовало мнение, согласно
которому без участия всех адвокатских образований конкретного региона
невозможно разработать сколько-нибудь жизнеспособный порядок оказания
юридической помощи по назначению и его нельзя разработать на федеральном
уровне без учета специфики конкретного района. Для этих целей всем
заинтересованным руководителям адвокатских подразделений и просто
адвокатам предлагалось
разработать
свои
варианты
порядка
оказания
юридической помощи по назначению и представить их на рассмотрение совета
адвокатской палаты. А между тем пунктом седьмым предусмотрено, что до
5 апреля 2018 г. устанавливается переходный период сроком для целей
приведения действующих решений советов адвокатских палат субъектов
Российской
адвокатами,
Федерации, регулирующих оказание юридической помощи
участвующими
в
качестве
защитников
в
уголовном
судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного
следствия или суда, в соответствие с утвержденным Порядком.
Проанализировав этот документ, можно отметить его положительные
стороны. Документом определены требования к региональным правилам
ФЗ РФ от 17 апреля 2017г № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2017. -№ 17. -Ст. 2455.
2
Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве [Электронный ресурс].
– Режим доступа: http://fparf.ru/documents/council_documents/council_recommendations/43567/– Дата доступа:
10.10.2017.
1
76
назначения адвокатов. В частности, в них должны быть предусмотрены
требования к адвокатам, допущенным к участию по уголовным делам по
назначению, а также порядок формирования списка таких адвокатов и порядок
распределения поручений на защиту по назначению между конкретными
адвокатами.
Уточняется, что недопустимо принимать поручения на защиту с
использованием
внепроцессуального
взаимодействия
адвокатов
с
дознавателями, следователями или судьями, а также знакомства и/или иной
личной заинтересованности адвоката и лица, распределяющего поручения.
Также определены основные способы распределения поручений на
защиту по назначению:

на основании графиков дежурств адвокатов, которые составляются
назначенным
адвокатской
палатой
лицом
и
самими
адвокатами
по
согласованию между ними и являются открытыми для сведения адвокатов и
органов дознания, предварительного следствия или суда;

с использованием специализированных компьютерных программ;

координаторами
(кураторами),
сотрудниками
организованного
адвокатской палатой субъекта Федерации Центра.
К сожалению, ввиду недавнего вступления в законную силу этого
документа мы не можем проанализировать
статистику, определяющую
предпочтительные способы распределения поручений на защиту в том или
ином регионе, однако, как видится, консервативность традиции адвокатской
деятельности приведет к тому, что в регионах будут использоваться те
способы, которые ранее уже активно применялись (например, первый из них).
Вместе с тем, вызывает сомнения правильность использования принципа
территориальности, обозначенного в п. 2.2. и означающего невозможность
участия в уголовных делах по назначению на территории одного субъекта
Российской Федерации для адвокатов, сведения о которых внесены в реестр
адвокатов другого субъекта Российской Федерации. Исключение в применении
данного
принципа
нормативно-правовым
актом
сделано
только
для
77
труднодоступных и малонаселенных районов страны на основании совместного
решения
соответствующих
адвокатских
палат
субъектов
Российской
Федерации.
Несмотря на то, что адвокаты, по-видимому, поддержат это положение,
запрещающее адвокатам участвовать по назначению в других районах и их
опасение конкуренции можно понять, хочется отметить, что на уровне Закона
оно не закреплено, и, на наш взгляд, нарушает часть 2 ст. 19 Конституции РФ, в
которой государство гарантирует равенство прав и свобод человека и
гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения,
имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к
религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также
других обстоятельств. Как видим, в Конституции России не указано
исключение для жителей труднодоступных и малонаселенных районов страны,
с требованием обеспечить им иное положение по сравнению с другими
регионами России.
Таким образом, изучение данного подзаконного акта позволяет сделать
ряд выводов: введение в действие этого документа позволит эффективно
бороться с таким явлением, как «карманные адвокаты», а, следовательно, –
повысить общий качественный уровень юридической помощи, оказываемой
адвокатами, участвующими в уголовном судопроизводстве по назначению
органов предварительного расследования или суда.
Итак, рассмотренная проблема позволяет сделать целый ряд выводов
пробелы и недостатки законодателей должны не только своевременно
выявляться на доктринальном уровне, но и купироваться и нивелироваться
путем совместной деятельности всех адвокатов по исправлению ситуации в
целом, причем не единовременно выраженной отрицательной позиции по
поводу той или иной негативно сложившейся ситуации, а посредством ведения
слаженной общей деятельности, которую вполне по силам осуществить на
уровне региональных адвокатских палат.
78
Необходимо помнить, что критерием успешного функционирования
института
адвокатуры
является
умение
всей
системы
адвокатуры
консолидироваться по определяющим вопросам, способность преодолеть
внутриорганизационные противоречия с целью решения корпоративных задач.
Профессиональному защитнику, как никому другому нельзя безответственно
относиться к любому проводимому делу. Неважно, в каком порядке адвокат
осуществляет защиту - по соглашению или по назначению, ведь за каждым
уголовным делом стоит живой человек, его судьба, и от добросовестности
проведенной защиты зависит очень многое - свобода человека, его будущая
жизнь и в конечном итоге его отношение к государству, его способности
защищать гарантированные права и свободы.
79
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На основании проделанной работы можно сделать следующие выводы и
обобщения:
Правовое положение различных институтов
и организациях их работы
неизбежно связано с их историей, это мы можем сказать и об адвокатуре,
поэтому изучение истории адвокатуры, её основных принципов и идей,
особенностей организации функционирования и управления представляется
важным для совершенствования современной российской адвокатуры, что до
сих пор побуждает научную мысль обращаться к историческому наследию и
отечественному и зарубежному опыту организации адвокатуры.
Изучение такого опыта дает возможность сделать вывод о том, что
нормативное обеспечение права на защиту происходило «по спирали», набирая
интенсивность в более демократические исторические периоды и ослабевая или
даже исчезая из реального правоприменительного сектора в периоды усиления
тоталитаризма. Согласимся с В.А. Богдановской в том, что на настоящий
момент состояние нормативной базы, закрепляющей конституционное право на
защиту, находится на более высоком уровне по сравнению со всей
предшествующей историей России1.
Несмотря
на
многообразие
органов
и
лиц,
оказывающих
квалифицированную юридическую помощь, ни один из этих органов не может
заменить адвокатуру. Адвокат - лицо, способное оказывать юридическую
помощь по всем без исключения вопросам. Подавляющее же большинство
субъектов могут оказывать юридическую помощь только по определенным
аспектам правовой системы. Исходя из квалификационных требований,
предъявляемых к адвокатам, они должны оказывать квалифицированную
юридическую помощь существенно более высокого уровня, нежели иные лица.
См.: Богдановская, В.А. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве / В.А. Богдановская
// Адвокат. - 2005. - № 2 - С. 24.
1
80
Деятельность адвокатуры по оказанию квалифицированной юридической
помощи носит универсальный характер, желание лица иметь защитника в
уголовном процессе - определяющий фактор при решении вопроса об участии
защитника
в
деле
и
его
конкретной
кандидатуре.
Это
объясняется
необходимостью обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Это
право действует на всех стадиях процесса и является составной частью права на
защиту.
Однако
стремление
российского
государства
обеспечить
и
гарантировать защиту прав граждан привело к появлению института адвокатов
«по назначению», что имеет своей целью устранить дискриминационные
моменты по имущественному и материальному положению, обеспечив
каждому защитника, и при условии недавнего его реформирования (октябрь
2017 года), этот институт имеет все шансы избавиться от недостатков в лице
«карманных адвокатов», о деятельности которых, как о порочной практике,
говорило все юридическое сообщество.
Исследование показало, что в нашей стране адвокатура понимается в
двух значениях как социальный институт и профессиональное сообщество
адвокатов
каждый из которых получает право заниматься адвокатской
деятельностью только после
получения статуса адвоката, в связи с чем
формулировка дефиниции «адвокат» в Законе представляется некорректной,
нами предлагается изменить формулировку и зафиксировать эту часть в
следующей редакции:
«Ст.2 часть 1. Адвокатом является лицо, получившее в установленном
настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката, что дает ему право
осуществлять адвокатскую деятельность».
Заслуживает, на наш взгляд, внимания и предложение ученых о
необходимости дополнения принципов, на основе которых осуществляется
адвокатская деятельность, в связи с чем п. 2. ст. 3 следует изложить в
следующей редакции:
«Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости,
самоуправления,
корпоративности,
благорасположенности
адвоката
к
81
доверителю, лояльности к клиенту, профессионализма, а также принципа
равноправия адвокатов и соблюдения адвокатской этики».
Кроме того, по аналогии с младшими и старшими барристерами
(английский опыт), в статью 12 «Присвоение статуса адвоката» можно было
бы ввести положения о дифференциации российских адвокатов в зависимости
от стажа работы адвокатом (например, ввести понятие «старший адвокат»), что
помогло бы потенциальным клиентам сразу определиться с уровнем
квалификации адвоката.
Трудности
юридического
оформления
института
адвокатуры
обусловлены несколькими факторами. Во-первых, тем, что совершенствование
адвокатской деятельности должно быть вписано в канву судебно-правовой
реформы. Кроме того, несомненно, что деятельность адвокатуры подлежит
нормативному регулированию лишь в определенных пределах (понятие,
принципы,
гарантии).
В
остальном
же
она
должна
определяться
внутрикорпоративными правилами и стандартами - кодексами адвокатской
практики. И самое важное - закон об адвокатуре должен нормативно оформить
складывающуюся в России систему адвокатуры как особого элемента
гражданского
общества
-самоуправляемой,
независимой
корпорации
профессионалов в области права, на которую возложена публично-правовая
обязанность - оказание квалифицированной юридической помощи.
Гарантированное Конституцией РФ право на квалифицированную
юридическую помощь имеет двойственную природу: с одной стороны оно
существует как субъективное личное право человека, а с другой - это
важнейшая
гарантия
защиты
всех
иных
прав
и
свобод.
Право
на
квалифицированную юридическую помощь как субъективное право -это
гарантированная законом возможность лица получать необходимую ему
помощь от лиц, обладающих специальными юридическими знаниями,
умениями и навыками, позволяющими человеку эффективно защищать и
отстаивать свои права и законные интересы. Право на квалифицированную
юридическую помощь не подлежит ограничению ни при каких условиях,
82
включая и чрезвычайное положение. Квалифицированная юридическая помощь
в качестве гарантии - это обусловленная законом возможность участия адвоката
в
конституционном,
уголовном,
административном
и
гражданском
судопроизводстве с целью защиты прав и законных интересов подзащитного.
Проведенное исследование показало, что российская правовая система на
сегодняшний день не готова к делегированию адвокату-защитнику прав на
собирание и фиксацию доказательств в уголовном судопроизводстве «на
равных» со стороной обвинения, в связи с чем нарушается принцип
состязательности установленный в ст.123 основного закона. Адвокатское
сообщество давно выступает с предложение перенять англо-американский опыт
о ведении адвокатского расследования (даже с привлечением частных
детективов и возможностью направлять собственное дело в суд), в проекте
УПК РФ, разработанном Министерством юстиции РФ, было дано право
предоставления защитнику возможности вести «параллельное» расследование.
Однако
введение
такого
вида
расследования,
безусловно,
связано
с
кардинальными изменениями структуры уголовного процесса, к чему наш
законодатель и некоторые представители юридического сообщества вред ли
готовы. Но в настоящее время вполне можно на уровне законодателя устранить
рассогласованность нормативно-правовых актов, которая негативным образом
сказывается на деятельности адвокатов по защите конституционных прав
граждан.
В
целях
нормативного
закрепления
процессуального
равенства
участников уголовного судопроизводства предлагается внести в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации следующие изменения:
- Часть 3 статьи 45 УПК РФ дополнить следующим абзацем:
«Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца и частного
обвинителя
вправе
также
собирать
и
представлять
доказательства,
необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном,
частью третьей статьи 86 настоящего кодекса, привлекать специалиста в
соответствии со статьей 58 настоящего кодекса».
83
Части 2 и 3 статьи 86 УПК РФ изложить в следующей редакции:
2. «Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский
истец, гражданский ответчик и их законные представители вправе собирать и
представлять письменные документы и предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве доказательств».
3. «Адвокат,
выступающий
в
деле
в
качестве
защитника
или
представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя
вправе собирать доказательства путем:
3) получения предметов, документов и иных сведений;
4) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов
государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые
документы или их копии».
Подводя итог исследованию, можно отметить, что предложения,
сделанные учеными или адвокатским сообществом по совершенствованию
нормативно-правовой базы организации и функционирования адвокатуры и
осуществлению адвокатской деятельности, постепенно воплощаются в жизнь
(так, например, произошло с введением ответственности за неправомерный
отказ от ответа на адвокатский запрос о необходимости которой давно
говорили практикующие адвокаты), однако хотелось бы более активного
своевременного
реагирования
со
стороны
законодателя
и
иных
уполномоченных на изданные подзаконных актов лиц, чтобы ожидание
появления необходимых адвокатам норм не затягивалось надолго и тем более,
чтобы предложения о внесении изменений и дополнений в массив уже
действующих НПА не игнорировались.
84
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1.
Конституция
Российской
Федерации:
[принята
всенародным
голосованием 12.12.1993: по сост. на 12 июня 2017 г.] (с учетом поправок,
внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ)
// Российская газета. – 25 декабря. - 1993. - № 237.
2.
Международный пакт о гражданских и политических правах:
принят и открыт для подписания, ратификации и присоединения 16 декабря
1966 г. резолюцией 2200А (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной
Ассамблеи ООН // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1976. - № 17. - Ст.
291.
3.
Кодекс
Российской
Федерации
об
административных
правонарушениях от 30 декабря 2001 № 195-ФЗ (в ред. от 29 июля 2017 г.) //
Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 1 (ч. 1). - Ст. 1.
4.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30
ноября 1994 № 51-ФЗ (в ред. от 29 июля 2017 г.)] // Собрание законодательства
РФ. - 1994. -№ 32. - Ст. 3301.
5.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18
декабря 2001г. № 174-ФЗ (в ред. от 29 июля 2017 г.) // Собрание
законодательства РФ. – 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.
6.
ФЗ РФ от 31 мая 2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 29 июля 2017 г.) // Собрание
законодательства РФ. – 2002. -№ 23. - Ст. 2102.
7.
Постановление Правительства РФ от 4 февраля 2016 № 64 «О
внесении изменений в Положение о возмещении процессуальных издержек,
связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с
рассмотрением гражданского дела, административного дела, а также расходов в
связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2016. - № 7. - Ст. 974.
85
8.
5.39
и
ФЗ РФ от 02 июня 2016№ 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи
13.14
Кодекса
Российской
Федерации
об
административных
правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 12 июня 2017 г.) // Собрание
законодательства РФ. – 2016. - № 23. - Ст. 3284.
9.
ФЗ РФ от 17 апреля 2017г № 73-ФЗ «О внесении изменений в
Уголовно-процессуальный
кодекс
Российской
Федерации»
//
Собрание
законодательства РФ. – 2017. -№ 17. -Ст. 2455.
10.
Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2012г. № 1240 «О
порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с
производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением
гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с
выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о
признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и
Правительства Российской Федерации" (вместе с "Положением о возмещении
процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу,
издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, административного дела,
а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда
Российской Федерации") (в ред. от 10 июля 2017) [Электронный ресурс]. –
Режим доступа: http://legalacts.ru/doc/postanovlenie-pravitelstva-rf-ot-01122012-n1240/– Дата доступа: 05.10.2017.
11.
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000г. №
11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой ст.47 и
части второй ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова»
[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://legalacts.ru/doc/postanovleniekonstitutsionnogo-suda-rf-ot-27062000-n/– Дата доступа: 05.08.2017.
12.
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996г. №
8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской
Федерации от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами
граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина»
86
[Электронный
ресурс].
–
Режим
http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/konstitut_big_305.htm
–
доступа:
Дата
доступа:
05.10.2017.
13.
Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997г. №
2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47
Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В.
Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова» // Собрание законодательства РФ. –
1997. - № 7. - Ст. 871.
14.
Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном
судопроизводстве
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://fparf.ru/documents/council_documents/council_recommendations/43567/–
Дата доступа: 10.10.2017.
15.
Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 09.06.2015 №
АПЛ15-224
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://legalacts.ru/doc/apelljatsionnoe-opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot09062015-n-apl15-224/– Дата доступа: 05.10.2017.
16.
Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г (в
ред. от 29 декабря 2001 г.)
// Ведомости ВС РСФСР. – 1960. - № 40. -Ст. 592.
(утратил силу)
17.
Конституция СССР от 5.12. 1936 // Известия ЦИК СССР и ВЦИК. -
№ 283. (утратила силу)
18.
Декрет ВЦИК от 07.03.1918 № 2 «О суде» // СУ РСФСР. - 1918. -№
26. -Ст. 420. (утратил силу)
19.
Положение ВЦИК о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года
[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://constitutions.ru/?p=6707– Дата
доступа: 15.09.2017. (утратило силу)
20.
Закон СССР от 30 ноября 1979 года № 1165-Х «Об адвокатуре в
СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1979. - № 49. - Ст. 846.
(утратил силу)
87
21.
Закон РСФСР от 25.07.1962 «Об утверждении Положения об
адвокатуре РСФСР» // Ведомости ВС РСФСР. - 1962. -№ 29. -Ст. 450. (утратил
силу)
22.
Закон РСФСР от 20.11.1980 «Об утверждении Положения об
адвокатуре РСФСР» // Ведомости ВС РСФСР. -1980. -№ 48.- Ст. 1596. (утратил
силу)
23.
Постановление СНК СССР от 16.08.1939 № 1219 «Об утверждении
Положения об адвокатуре СССР» // СП СССР. - 1939. -№ 49. -Ст. 394.
(утратило силу)
24.
Авдеева, М.А. Современные проблемы адвокатуры России :
автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Авдеева Марина Анатольевна– М.,
2008. – 27 с.
25.
Алексеев, К.С., Даев, В.Г., Кокорев, Л.Д. Очерк развития науки
советского уголовного процесса. / К.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев Воронеж. 1980. -220с.
26.
Ануфриев, Д.В. Адвокатура как институт гражданского общества в
многонациональной России : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 /
Ануфриев Денис Викторович – М., 2005. -31 с.
27.
Баев, О.Я. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. /
О.Я. Баев - Воронеж, 1984. -194с.
28.
Баев, О.Я. Конфликты в деятельности следователя. / О.Я. Баев -
Воронеж, 1981. -160с.
29.
Белканов, Е.А., Казаков, А.И. К вопросу о полномочиях защитника
по собиранию доказательств / Е.А. Белканов, А.И. Казаков // В кн.: Пятьдесят
лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы научнопрактической конференции. Часть 1. - Екатеринбург, 2005. - С. 93-94.
30.
Бирюков, А.Г. О «ментовских» адвокатах / А.Г. Бирюков //
Воронежский адвокат. - 2004. - № 4. - С. 3-7.
31.
Богдановская, В.А. Конституционное право на защиту в уголовном
судопроизводстве / В.А. Богдановская // Адвокат. - 2005. - № 2 - С. 24-28.
88
32.
Бойков, А.Д. Жертвы преступлений нуждаются в защите / А.Д.
Бойков // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Выпуск 2 / Отв. редактор и
составитель А.Д. Бойков. - М.: Издательство «Юрлитинформ», 2005. - С. 8-12.
33.
Бубон, В. Об относимости и допустимости доказательств и
диктатуре закона в уголовном процессе / В. Бубон // Адвокат. - 2005. - №1. - С.
31 -35.
34.
Быков А.В., Токмаков А.А. Уголовно-правовая защита адвоката:
необходимы новации / А.В. Быков, А.А. Токмаков // Евразийская адвокатура. –
2017. - № 1 (26).- С.68-73.
35.
Быков, В., Громов, Н. Право защитника собирать доказательства /
В. Быков, Н. Громов // Законность. - № 10. - 2003. - С. 14-15.
36.
Быков,
В.М.
Проблемы
участия
защитника
в
собирании
доказательств / В.М. Быков // Российская юстиция. - 2007. - № 64. - С. 62-64.
37.
Васьковский, Е.В. История адвокатуры / Адвокат в уголовном
процессе. - М.: Новый юрист, 1997. - 280с.
38.
Вильский, Г.И. Деморализуется ли наша адвокатура? / Г.И.
Вильский // Журнал гражданского и уголовного судопроизводства. 1891. № 1.
С.56-66.
39.
Вишневская, О.В. Состязательная деятельность защитника на
предварительном следствии: автореф. Дис…канд. юрид. наук: 12.00.09 /
Вишневская Ольга Владиславовна. – Казань, 2004. - 22 с.
40.
Воронов, А.А. О праве адвоката на собирание доказательств / А.А.
Воронов // Закон и право - 2005. - № 1. -С. 40-41.
41.
права
Воронов, А.А. Роль адвокатуры в реализации конституционного
на
квалифицированную
юридическую
помощь
:
автореф…дисс….докт.юрид.наук: 12.00.11 / Воронов Александр Алексеевич–
М., 2008. -490с.
42.
Воронов,
А.А.,
Роньшин,
С.А.
Назначение
защитника.
Региональный вариант решения проблемы / А.А. Воронов, С.А. Роньшин
//Закон и право. - 2005.-№9. - С. - 14-16.
89
43.
Головин, А.Ю.,
пореформенный период.
Соломатин, Е.Н.
/ А.Ю. Головин,
Отечественная адвокатура в
Е.Н.
Соломатин // Известия
Тульского государственного университета. Гуманитарные науки. - 2013
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
https://cyberleninka.ru/article/n/otechestvennaya-advokatura-v-poreformennyyperiod– Дата доступа: 05.08.2017.
44.
Горя, Н. Принцип состязательности и функции зашиты в уголовном
процессе / Н. Горя // Советская юстиция. - № 7. - 1990. -С. 22-25.
45.
Гребенщиков, А.А. Задачи адвокатуры. / А.А. Гребенщиков //
Журнал гражданского и уголовного судопроизводства. -1886. -№ 5. – С.2-9.
46.
Давлетов, А. Проблема состязательности решена в УПК РФ
неудачно / А. Давлетов // Российская юстиция. - 2003. - № 8. - С. 15-18.
Давлетов, А. Право защитника собирать доказательства / А. Давлетов
//Российская юстиция.- 2003.-№7.-С. 50-51.
47.
Зайцева,
И.И.
Адвокатура
в
России:
автореф…дисс……
канд.юрид.наук: 12.00.11 / Зайцева Ирина Ивановна– Екатеринбург, 2003.- 44с.
48.
Игнатов, Д.С. Криминалистические основы деятельности адвоката -
защитника по сбору доказательств и представления их суду: Автореф. дисс....
канд. юрид. наук: 12.00.09 / Игнатов Димитрий Сергеевич - Ижевск, 2004.-22 с.
49.
Карякин,
Е.Л.
К
вопросу
о
судебных
состязательном уголовном судопроизводстве / Е.Л.
доказательствах
в
Карякин // Российская
юстиция. - 2006. - № 4. - С. 31-37.
50.
Клевцов, А.В. Становление и развитие российской адвокатуры в
советский период (1917-1991). Историко-правовой аспект : автореф…дисс…
канд.юрид.наук: 12.00.11 / Клевцов Александр Викторович – М., 2006. -28 с.
51.
Комментарий к Конституции Российской Федерации. / Под ред.
Л.А. Окунькова - М., 1996. - С. 535.
52.
Кудрявцев, В.Л., Кудрявцев, Вал. Л. Конституционное право на
получение квалифицированной юридической помощи и некоторые формы ее
реализации в контексте деятельности адвоката-защитника (законодательство,
90
правовые позиции КС РФ, теория) / В.Л. Кудрявцев, Вал. Л. Кудрявцев //
Российская юстиция. - 2006. - № 4. - С. 25-30.
53.
Курохтин,
Ю.А.
Актуальные
проблемы
реализации
конституционного принципа состязательности в уголовном процессе / Ю.А.
Курохтин // Российская юстиция. -2006. - № 3. - С. 22-25.
54.
Кучерена, А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского
общества в России : дис. ... докт.юрид. наук : 12.00.11 / Кучерена Александр
Григорьевич – М., 2002. -360с.
55.
Кучерена, А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского
общества в России. - М., 2002. –441с.
56.
Лебедев,
В.М.
Судебная
защита
свободы
и
личной
неприкосновенности граждан на предварительном следствии. / В.М. Лебедев М., 2001. -213с.
57.
Лобанова,
А.А. Адвокат как сторона защиты в состязательном
досудебном производстве по уголовному делу : дис. ... канд. юрид. наук :
12.00.09 / Лобанова Анна Анатольевна - Санкт-Петербург, 2003 - 162 c.
58.
Макаров, Л.В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно -
процессуальном доказывании: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 /
Макаров Леонид Владимирович. - Саратов, 2002. - 22 с.
59.
Награды Ф.Н. Плевако. Одними из самых престижных наград
адвокатского сообщества России являются награды имени Ф.Н. Плевако.
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://fparf.ru/corporation/rewards/awards_Plevako/– Дата доступа: 17.09.2017.
60.
Орлов,
Л.В.
Конституционные
нормы,
обеспечивающие
обвиняемому право на защиту в российском уголовном процессе: дис. ... канд.
юрид. наук: 12.00.09 / Орлов Алексей Викторович. - Саратов, 2004. - 173 с.
61.
Осяк, О.В., Воронов, А.А., Комаров, А.И. Право на зашиту. Кто его
гарантирует ??? / О.В. Осяк, А.А. Воронов, А.И. Комаров. // Воронежский
адвокат. - 2003. - № 1. - С. 5-6.
91
62.
Павлова, Г.А. Статус адвокатуры в Российской Федерации на
современном этапе ее развития : дисс. ... канд. юрид. наук : 12.00.11 / Павлова
Галина Анатольевна – М., 2005. –245 с.
63.
Панько, Н.К. Состязательность уголовного процесса и роль
адвоката - защитника: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Панько
Надежда Константиновна- Воронеж, 2000. - 21 с.
64.
Пастухов, М.И. Реабилитация невиновных: Основы правового
статуса. / М.И. Пастухов -Минск, 1993.-190с.
65.
Пикалов,
И.А. Равноправие сторон на досудебных стадиях
уголовного процесса / И.А. Пикалов // Закон и право. - № 6. -2005. -С. 18-25.
66.
Пикапов, И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при
производстве по уголовному делу / И.А. Пикапов // Закон и право. - №11. 2004. - С. 19-22.
67.
Поспелов, О.В. Диссертации по адвокатуре в России и зарубежных
государствах: сводный список/ О.В. Поспелов // Евразийская адвокатура. –
2015.
-
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
https://cyberleninka.ru/article/n/dissertatsii-po-advokature-v-rossii-i-zarubezhnyhgosudarstvah-svodnyy-spisok– Дата доступа: 05.10.2017.
68.
Просвиркин,
А.Н.
Организационные
основы
адвокатской
деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического
развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных
странах : автореф…… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Просвиркин Александр
Николаевич - М., 2007. –26 с.
69.
Резник, Г.М., Славин, М.М. Конституционное право на защиту. /
Г.М. Резник, М.М. Славин – М., 1980. -372с.
70.
Рыжаков, А.П. Критерии следственного действия / А.П. Рыжаков //
Уголовный процесс. - Тула, 2002. - 209с.
71.
Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура
Российской Федерации. Серия «Высшее образование» — Ростов н/Д:
«Феникс», 2004. — 256 с.
92
72.
Состязательность
и
равноправие
сторон
в
уголовном
судопроизводстве: Учебное пособие. / Под ред. T.T. Алиева, И.А. Громова, Л.
М. Зейналовой и др. - М.: «Приор-издат», 2003. – 160с.
73.
Стецовский, Ю.И.,
Ларин, A.M. Конституционный принцип
обеспечения права на защиту. / Ю.И. Стецовский, A.M. Ларин -М., 1988. - С. 7.
74.
Трунов, И.Л. Защита прав личности в уголовном процессе. / И.Л.
Трунов - М.: ИД «Юриспруденция», 2005. – 257с.
75.
Хоменя, А.В. Особенности формирования правового статуса
адвокатуры в России : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Хоменя
Анатолий Вацлович– М., 2007. –26 с.
76.
Чабаева, И. С. Некоторые аспекты истории адвокатуры / И. С.
Чабаева // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. – 2006. –№ 1-2. С.175-180.
77.
Чурилов, Ю.Ю. Вправе ли следователь выбирать защитника ? /
Ю.Ю. Чурилов // Адвокат. - 2005. - № 4. - С. 94-95.
78.
Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании
преступлений: дисс. докт. юрид. наук. 12.00.08/ Шадрин Виктор Сергеевич. Волгоград, 1997. -360с.
79.
Шведов, Н., Завидов, Б. Готовимся к введению суда присяжных / Н.
Шведов, Б. Завидов // Российская юстиция. - № 5. - 1994. - С. 12-16.
80.
Шейфер, С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам:
проблемы теории и правового регулирования. / С.А. Шейфер - Тольятти, 1998.
-201с.
81.
Юристы в правовой системе Великобритании [Электронный
ресурс]. – Режим доступа: http://isfic.info/greatbrit/romanov31.htm– Дата доступа:
05.09.2017.
82.
Яртых,
И.С.
Проблемы
взаимодействия
адвокатуры
и
государственной власти : автореф…дисс… канд.юрид.наук: 12.00.11 / Яртых
Игорь Семенович– М., 2003. – 35 с.
93
83.
Яртых, И.С. Функции и правовой статус адвокатуры и её
общественных объединений в условиях формирования гражданского общества
в Российской Федерации : автореф…дисс…докт.юрид.наук: 12.00.11 / Яртых
Игорь Семенович – М., 2009. – 41 с.
94
Приложение 1.
Рисунок 1.
Сводная таблица общего количества научных работ разного уровня,
посвященных адвокатуре и адвокатской деятельности (исследование О.В.
Поспелова)
95
Приложение 2.
Рисунок 2
Виды диссертаций по адвокатуре по годам выхода работ
(исследование О.В. Поспелова)
96
Приложение 3.
Таблица 1. Структура адвокатского сообщества Великобритании.
Барристеры
Количество
практикующих
Солиситоры
11 500 (13 % женщины)
96 000 (19,5 % женщины)
Организационная
форма деятельности
Частная практика
Индивидуально,
в
товариществе или по
найму в фирмах или в
органах местной власти
Количество фирм
Лондон: 226 адвокатских
бюро (chambers).
7833 (в том числе 2744
В
провинции:
112 индивидуальных)
адвокатских бюро
Название
профессионального
сообщества
Совет барристеров (Ваг Правовое общество (Law
Council)
Society)
Управление
по
профессиональной
деятельности
Комитет
по
(Professional
Purposes
Надзирающие
профессиональной
Department. Независимый
органы
деятельности (Professional
наблюдатель
(Law
Conduct Committee)
Observer). Омбудсмен по
солиситорам (Solicitors'
Ombudsman)
Через
солиситора,
по
принципу живой очереди
(Through solicitor, cab-rank
principle: must take next
Отношения
с
По
контрактам
client waiting as taxi drivers
клиентами
(Contractual)
do). He может взыскивать
причитающийся гонорар в
судебном порядке (Cannot
sue for fees)
He несут гражданской Гражданско-правовая
Ответственность в ответственности по искам ответственность
по
сфере
о
причинении
вреда контрактам
и
из
профессиональной
вследствие ненадлежащего нарушения
деликтных
деятельности
исполнения
обязательств (Liable in
профессиональных
contract and tort to clients)
97
Правила
профессиональной
этики
обязанностей в суде (No
liability in negligence in
respect of advocacy in court)
He
работают
no
объявлениям
(No
advertising).
В
суде
обязательны
парик
и
мантия (Wig and gown in
court)
Должны
быть
членами
гильдии
барристеров (Must join an
Inn Court)
Ограниченная
реклама
(Limited
advertising).
Обязательная
форма
одежды в суде — мантия
(за
исключением
магистратского суда), но
без парика (Gown; in
courts (except magistrate
coun) but not wig)
98
Приложение 4.
Таблица 2.
Аргументы за и против объединения сообщества
барристеров и солиситоров в единую адвокатуру по примеру стран
континентальной Европы.
№
1.
2.
Аргументы «за»
Неэффективность
существующей
системы.
Разделение
адвокатов
на
барристеров
и
солиситоров приводит
к
дополнительным
затратам,
излишнему
расходованию сил и
средств на решение
юридических вопросов.
Страдает
качество
юридических услуг, так
как нет персональной
ответственности:
она
возлагается сразу на
две стороны, а значит,
ни на кого конкретно. К
тому
же
обоснованность
сложившейся практики,
когда
барристер
получает резюме дела
от солиситора за деньдва
до
процесса,
вызывает
серьезные
сомнения у клиентов.
Дублирование функций
барристеров
и
солиситоров.
В
настоящее
время
многие солиситоры в
магистратских судах и
судах
графств
фактически исполняют
функции барристеров.
Аргументы «против»
Это не в интересах общества. В
частности,
если
объединить
барристеров и солиситоров, то
многие, особенно самые опытные и
способные, барристеры перейдут
работать в крупные юридические
фирмы, и клиенты мелких фирм
окажутся в неравном положении,
поскольку
такие
специалисты
окажутся для них недоступными.
Мелкие
юридические
фирмы
перестанут
существовать.
Тем
самым
сократится
количество
юридических услуг, предлагаемых
населению.
Это не в интересах суда. В условиях
состязательного
правосудия
судебная система во многом зависит
от устного судопроизводства. Судьи
нуждаются в ясных и четких
аргументах, с помощью которых
могут прийти к верному и
обоснованному решению. Подобные
услуги могут оказывать не все
адвокаты, а только их узкая,
наиболее
профессиональная
и
99
3.
Стоимость услуг. Как
правило, чтобы дело
попало в суд, истцу
приходится оплачивать
«двойной тариф».
4.
Недоверие
к
барристерам у клиентов
из-за того, что они
персонально с делом не
связаны.
5.
талантливая группа — барристеры.
Это
сделает
барристеров
недоступными для многих клиентов,
так как в случае объединения
профессии барристеры окажутся
сосредоточены в крупных фирмах.
Сегодня солиситор может выбирать
сам, от какого барристера ему лучше
получить совет для своего клиента
или
какой
барристер
лучше
выступит в суде. В условиях, когда
сложность дел и технических
вопросов, связанных с судебной
процедурой, возрастает, возрастает и
значение доступности необходимых
консультаций
специалистов
(барристеров).
Это может снизить объективность
участия в суде.
Это
нарушит
доверительные
отношения
между
судами
и
адвокатами.
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа