close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

Комар Владислав Игоревич. Полномочия, права и обязанности адвоката в уголовном судопроизводстве Российской Федерации

код для вставки
1
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ
УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
«ОРЛОВСКИЙ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
имени И.С. ТУРГЕНЕВА»
ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
по направлению подготовки: 40.04.01 «Юриспруденция»
направленность (профиль): «Юриспруденция»
Студента Комара Владислава Игоревича
шифр 130815
Юридический институт
Тема выпускной квалификационной работы
«Полномочия, права и обязанности адвоката в уголовном судопроизводстве
Российской Федерации»
Студент_______________________________В.И.Комар
Научный
руководитель__________________________ Н.П.Руднев, к.ю.н., профессор
Рецензент ___________________________Никифорова Е.М., председатель
Коллегии адвокатов города Орла
Зав. кафедрой
уголовного процесса
и прокурорского надзора_________________ Н.П. Руднев, к.ю.н., профессор
Орел – 2018
2
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
«ОРЛОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМЕНИ И. С. ТУРГЕНЕВА»
Юридический институт
Кафедра уголовного процесса
и прокурорского надзора
Направление подготовки 40.04.01 «Юриспруденция»
УТВЕРЖДАЮ:
Зав. кафедрой
__________Н.П. Руднев
«___»_____________ 2018 г.
ЗАДАНИЕ
на выполнение выпускной квалификационной работы
студента Комара Владислава Игоревича шифр 130815
1. Тема ВКР «Полномочия, права и обязанности адвоката в уголовном
судопроизводстве Российской Федерации».
Утверждена приказом по университету от «___»_________20__г. №_______
2. Срок сдачи студентом законченной работы «___»_________2018г.
3. Исходные данные к работе: действующее законодательство, специальная
литература по теме выпускной квалификационной работы, периодические
издания, интернет-ресурсы.
4. Содержание пояснительной записки (перечень подлежащих разработке
вопросов: всесторонний анализ правового статуса адвоката в уголовном
судопроизводстве, его права и обязанности при оказании квалифицированной
помощи нуждающихся в этом лиц.
Дата выдачи задания «___» __ ______20___г.
Руководитель __________________ Н.П.Руднев, к.ю.н., профессор
Задание принял к исполнению _________________ В.И.Комар
3
КАЛЕНДАРНЫЙ ПЛАН
Наименование этапов
ВКР
Выбор темы дипломной
работы
Подбор литературы по
исследуемой теме
Определение
актуальности темы,
написание введения
Написание первой
главы
Написание второй главы
Составление выводов и
написание заключения
Оформление списка
литературы
Представление работы
на кафедру
Сроки выполнения этапов
работы
5.09.2017 г. – 30.09.2017г.
Примечание
выполнено
01.10.2017г. – 30.11.2017г.
выполнено
01.12.2017г. – 31.12.2017г.
выполнено
01.01.2018г. – 31.01.2018г.
выполнено
01.02.2018г. – 31.03.2018г.
01.04.2018г. – 30.04.2018г.
выполнено
выполнено
01.05.2018г. – 01.06.2018г.
выполнено
05.06.2018г.
выполнено
Студент________________В.И.Комар
Научный руководитель ВКР______________Н.П.Руднев к.ю.н.,профессор
4
АННОТАЦИЯ
Общий объем выпускной квалификационной работы – 71 страница.
Ключевые слова: адвокат, полномочия адвоката, уголовное судопроизводство,
юридическая помощь.
Краткая характеристика работы. Работа выполнена на тему «Полномочия, права
и обязанности адвоката в уголовном судопроизводстве Российской Федерации».
Предметом исследования являются нормы российского законодательства,
регулирующие полномочия адвоката в уголовном судопроизводстве при оказании
им квалифицированной помощи.
Цель исследования
уголовном
–
всесторонний анализ правового статуса адвоката в
судопроизводстве,
его
права
и
обязанности
при
оказании
квалифицированной помощи нуждающихся в этом лиц.
Для решения научных задач, направленных на достижение данной цели,
использовались специально-юридический, функциональный, логический, системный
методы и другие приемы обобщения научного материала и практического опыта.
При написании данной выпускной квалификационной работы была
использована юридическая учебная литература в области уголовного процесса,
уголовного права. Также были использованы труды многих ведущих авторовюристов. Конечно, при написании работы были использованы нормативноправовые акты действующего законодательства Российской Федерации, которые
составили основу исследования.
5
Оглавление
Введение ........................................................................................................................... 6
Глава 1. Правовой статус адвоката в законодательстве Российской Федерации ... 10
1.1. Роль и статус адвоката в уголовном судопроизводстве ..................................... 10
1.2. Права адвоката в уголовном судопроизводстве ................................................. 19
1.3. Обязанности адвоката и адвокатская тайна в уголовном судопроизводстве .. 29
Глава 2. Адвокат-защитник в основных стадиях уголовного судопроизводства... 36
2.1. Права и обязанности адвоката на досудебных этапах уголовного процесса... 36
2.2. Права и обязанности адвокатов при осуществлении отдельных следственных
действий ......................................................................................................................... 44
2.3. Полномочия адвоката в суде по уголовному делу.............................................. 53
Заключение .................................................................................................................... 62
Список литературы ....................................................................................................... 67
6
Введение
Становление и уровень существования гражданского общества и правового
государства в России зависим от многих факторов. Одним немаловажным
показателем является обеспечение прав и свобод человека и гражданина.
Конституцией Российской Федерации гарантировано право каждого гражданина
на получение квалифицированной юридической помощи. Введение этой гарантии
повысило и преобразовало роль адвокатов в уголовном судопроизводстве, а также
принципиально изменило правомочия адвокатов.
Адвокатура является важнейшим правовым институтом в уголовном
судопроизводстве, который «стоит» на защите прав и законных интересов, не
только преследуемых уголовным законом лиц, но и потерпевших, гражданских
истцов и ответчиков, частных обвинителей, и даже свидетелей. Уровень
организованности этого правового института, его законодательная защищенность
определяет
уверенность
лиц,
являющихся
участниками
уголовного
судопроизводства, в оказании им квалифицированной юридической помощи.
Тем самым вышеизложенное определяет, что основной функцией адвоката в
уголовном судопроизводстве является оказание квалифицированной юридической
помощи на профессиональной основе подозреваемым, обвиняемым, подсудимым
и осужденным, с целью защиты их прав, свобод и законных интересов и
достижения справедливого правосудия.
Кроме того, если говорить о предназначении адвокатуры в уголовном
судопроизводстве в целом, в общеправовом значении, то стоит сказать, что
деятельность адвоката, помимо оказания непосредственной квалифицированной
юридической помощи и осуществления защиты прав человека, является одной из
составляющих на пути обеспечения развития верховенства права в каждом
демократическом и правовом государстве. Не является исключением из этого
общеправового принципа и Российская Федерация, в которой на федеральном
уровне закреплены основные приоритеты, направления, полномочия, требования
и иные существенные условия адвокатской деятельности и адвокатуры.
7
Исследование столь важного явления правового общества, как адвокатура,
а также исследование непосредственно круга прав и обязанностей адвоката в
уголовном судопроизводстве объясняет актуальность выбранной темы выпускной
квалификационной работы.
Целью выпускной квалификационной работы является всесторонний анализ
правового статуса адвоката в уголовном судопроизводстве, его права и
обязанности при оказании квалифицированной помощи нуждающихся в этом лиц.
Достижение указанной цели обусловило постановку и последовательное
решение следующих задач:
1. Раскрыть роль адвоката и его правовой статус в уголовном
судопроизводстве.
2. Охарактеризовать права адвоката, которыми он наделен в уголовном
судопроизводстве.
3. Изучить обязанности адвоката, которые ему следует выполнять на
различных стадиях уголовного судопроизводства, а также исследовать сущность
адвокатской тайны и существующие проблемы несоблюдения адвокатской тайны
различными государственными органами.
4. Выявить особенности осуществления адвокатом своих прав и выполнения
обязанностей на досудебных этапах уголовного процесса.
5. Изучить правовые возможности адвокатов при осуществлении отдельных
следственных действий в уголовном судопроизводстве.
6. Раскрыть полномочия адвоката в суде по уголовному делу.
Объектом исследования являются правовые отношения, возникающие в
уголовном судопроизводстве между адвокатом и подзащитным.
Предмет
исследования
–
нормы
российского
законодательства,
регулирующие полномочия адвоката в уголовном судопроизводстве при оказании
им квалифицированной помощи.
Методами исследования, которые были применены в настоящей выпускной
квалификационной роботе, являются такие научные методы, как
метод
сравнительного
метод
правоведения,
технико-юридический
метод,
8
сравнительного правоведения, системно-структурный метод, логический метод,
историко-правовой метод и иные.
При написании данной выпускной квалификационной работы была
использована юридическая учебная литература в области уголовного процесса,
уголовного права. Также были использованы труды многих ведущих авторовюристов. Конечно, при написании работы были использованы нормативноправовые акты действующего законодательства Российской Федерации, которые
составили основу исследования.
Реализация адвокатских полномочий в уголовном судопроизводстве не
регламентируется исключительно нормами Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации (далее в настоящей выпускной квалификационной работе
– УПК РФ), поскольку наряду с УПК РФ, как уже было ранее отмечено, действует
принятый 31.05.2002 года Федеральный закон № 63-ФЗ «Об адвокатской
деятельности
и
адвокатуре
в
РФ»1
(далее
в
настоящей
выпускной
квалификационной работе также – Закон об адвокатуре). Этот федеральный закон
является специальным нормативным правовым актом, регламентирующим
общеправовой статус адвоката. Однако общеправовой статус, изложенный в
федеральном законе, коррелирует с гарантиями, провозглашенными в ст. 48
Конституцией
РФ (о
праве каждого на получение квалифицированной
юридической помощи, о праве каждого задержанного, заключенного под стражу,
обвиняемого в совершении преступления на помощь адвоката).
Далее в УПК РФ правовое положение адвоката конкретизируется и
наполняется собственным содержанием в зависимости от статуса доверителя того участника уголовно-процессуальной деятельности, интересы которого
отстаивает адвокат. Поэтому целостное представление о месте и роли адвоката в
уголовном судопроизводстве можно получить лишь при взаимосвязанном анализе
положений, содержащихся в трех нормативных источниках: Конституции РФ,
Законе об адвокатуре и УПК РФ. Тем самым нормативную правовую основу
Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102
1
9
работы составляют Конституция РФ, УПК РФ и Закон об адвокатуре в тесной
взаимосвязи и дополнении друг друга.
Проблеме исследования прав и обязанностей адвокатов посвятили свои
работы многие исследователи-правоведы. В ряд таких исследователей входят:
Давлетов А.А., Шарапова Д.В., Семенов Е.А., Гришин А.С., Седельников П.В.,
Лебедев И.М., Лазарева В.А. Фундаментальными работами, содержащими
всестороннее
и
глубокое
исследование
проблематики,
связанной
с
осуществлением прав и выполнением обязанностей адвокатов в уголовном
судопроизводстве являются труды Березина А.А., Головко Л.В., Бирюкова Н.И.,
Ведерниковой О.Н. Взгляды этих правоведов нашли отражение в выпускной
квалификационной работе. Однако права и обязанности адвокатов в уголовном
судопроизводстве еще не исследовались комплексно, что и предопределило
выбор темы.
10
Глава 1. Правовой статус адвоката в законодательстве Российской
Федерации
1.1. Роль и статус адвоката в уголовном судопроизводстве
Адвокатура
является
важнейшим
институтом
любого
гражданского
общества и правового государства. Зарождение адвокатуры принято связывать со
становлением такого гражданского общества в Древней Греции и Древнем Риме.
Прототипом адвокатуры являлись, так называемая «родственная адвокатура» и
патронат,
которые
по
истечении
значительного
периода
времени
и
преобразования таковых правовых институтов, превратились в отдельный вид
профессиональной юридической деятельности.
В России элементы представительства, в то время речь шла только о
судебном представительстве, упоминаются в достаточно ранних источниках. В
первую очередь к таким источникам следует отнести – Псковскую судную
грамоту
(датированную
1467
годом).
Позже
был
принят
другой
кодифицированный судебный акт - Судебник Ивана Грозного (1550 г.), который
также предусматривал отдельную возможность судебного представительства.
Соборное уложение царя Алексея Михайловича, принятое в 1649 г. не было
исключением и также, как и ранние правовые источники, регламентировало
частные условия судебного представительства.1
Однако в юридической литературе принято считать, что формирование
института адвокатуры связано с судебными реформами Александра II, а именно
когда в 1864 году в России был принят закон под названием «Учреждение
судебных установлений». Именно, благодаря этому закону, в России был создан
институт присяжных поверенных.2
В течение всего периода становления адвокатуры ее роль в государстве и
системе органов государственной власти была особой. Этот институт никогда не
является государственным, но при этом невозможно представить систему
1
2
Штукатурова Д.И. Адвокатура и адвокатская деятельность // Справочная правовая система «Консультант плюс».
Бардин Л.Н. Ответственность адвоката // Адвокатская практика. 2014. № 6. С. 9
11
правосудия без адвокатуры. Адвокатура определяется как профессиональное
сообщество адвокатов, а также как институт гражданского общества, который не
входит в систему органов государственной власти и органов местного
самоуправления. Эта обособленность от органов государственной власти и
местного самоуправления определяет такой принцип адвокатуры как ее
независимость.
В Российской Федерации необходимость адвокатуры была закреплена
конституционно. В соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации
квалифицированная юридическая помощь гарантируется каждому гражданину
(при
этом
в
тех
случаях,
когда
это
предусмотрено
законом,
такая
квалифицированная юридическая помощь предоставляется на безвозмездной
основе).
Это
общий
принцип
гарантированности
квалифицированной
юридической помощи. Но в каждой отрасли права этот принцип может
проявляться по-своему.
Так, применительно к уголовному судопроизводству, в ч. 2 ст. 48
Конституции Российской Федерации предусмотрено, что каждый задержанный,
заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право
пользоваться
помощью адвоката (защитника)
соответственно
с момента
задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. При этом
право
на
квалифицированную
юридическую
помощь
в
уголовном
судопроизводстве реализовывается даже в случае, если у гражданина нет
возможности оплатить помощь адвоката (защитника).
В частности в ст. 51 УПК РФ регламентированы случаи, когда участие
защитника обязательно и перечень таких случаев достаточно обширен. Тем
самым если следователь устанавливает наличие случая. Когда участие защитника
обязательно, то такой защитник предоставляется задержанному, заключенному
под
стражу
обвиняемому
в
установленном
порядке.
УПК
РФ
также
регламентирует, что отказ от защитника, который может быть осуществлен в
порядке, предусмотренном ст. 52 УПК РФ, не является обязательным для
дознавателя, следователя и суда.
12
Закрепление таких гарантий в Конституции Российской Федерации
основано на общепризнанных принципах и нормах международного права
(Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН
10.12.1948); Международный пакт о гражданских и политических правах (принят
16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной
Ассамблеи ООН); Устав Международного военного трибунала для суда и
наказания главных военных преступников европейских стран оси (принят в г.
Лондоне 08.08.1945); Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS
N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.); Основные принципы, касающиеся роли юристов
(приняты в г. Гаване 27.08.1990 - 07.09.1990 восьмым Конгрессом ООН по
предупреждению
преступности
и
обращению
с
правонарушителями))
и
международных договорах Российской Федерации.1
Именно такое гарантированное государством право каждого человека на
получение квалифицированной юридической помощи, основанное на принципах
и нормах международного права, принципиально преобразовало роль и
полномочия адвоката в уголовном судопроизводстве.
Стоит
отметить,
что
провозглашенные
международным
правом
и
Конституций Российской Федерации гарантии о предоставлении помощи
адвоката
(защитника)
нашли
сове
отражение
и
в
специализированном
законодательстве. В частности, в соответствии со ст. 16 УПК РФ одним из
принципов уголовного судопроизводства, наряду с такими главенствующими как
презумпция невиновности, состязательность сторон, является обеспечение
подозреваемому и обвиняемому конституционного права на защиту.
Являясь специальным нормативным правовым актом, УПК РФ, подробно
регламентирует вопросы участия защитника в уголовном судопроизводстве. Это
такие вопросы как: определение круга лиц, которые, в принципе, могут быть
защитниками; установление момента, с которого защитник может участвовать в
деле;
регламентирование
порядка
защиты
прав
и
законных
Соловьева Ю.И. Нарушение права на защиту в уголовном процессе // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс». 2018.
1
интересов
13
подозреваемых и обвиняемых; регламентирование процедуры приглашения,
процедуры назначения и процедуры замены защитника; раскрытие вопросов
оплаты труда защитника; перечисление случаев, при которых участие защитника
в уголовном деле является обязательным; перечисление прав и обязанностей
защитника; перечисление случаев, когда подозреваемый и обвиняемый могут
пользоваться помощью защитника бесплатно; установление определенных
условий, при которых возможен отказ от защитника; установление определенных
обстоятельств, наличие которых влечет исключение участия защитника в
уголовном судопроизводстве (ст. ст. 49 - 53, 72 УПК РФ).
Должностные лица, которые уполномочены осуществлять производство по
уголовному делу, обязаны исполнять вышеуказанные гарантии Конституции
Российской Федерации и обязательные для исполнения требования УПК РФ.
Несоблюдение установленной законом процедуры влечет нарушение права
подозреваемого, обвиняемого на защиту. Лишение или ограничение права
подозреваемого,
обвиняемого
на
защиту,
гарантированного
законом,
недопустимо, поскольку для соблюдения принципа состязательности в уголовном
судопроизводстве необходимо наличие двух противоборствующих сторон обвинения и защиты, которые должны иметь равные возможности для
отстаивания своей позиции.
Из буквального толкования нормы п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре
следует, что адвокат оказывает квалифицированную юридическую помощь в
уголовном
судопроизводстве
в
двух
процессуальных
статусах:
статусе
представителя и статусе защитника. Эти два понятия использованы в Законе об
адвокатуре применительно к одному термину «доверитель», который является
собирательным и под ним может пониматься лицо, находящееся также в разных
правовых статусах (подозреваемый, заключенный под стражу, потерпевший и
т.д.). Тем самым из содержания Закона об адвокатуре не ясно, в каких же случаях
адвокат выступает в правовом статусе представителя, а в каких – в правовом
статусе защитника. Попытаемся дать ответ на этот вопрос, обратившись в теории
уголовного судопроизводства и непосредственно нормам УПК РФ.
14
В основе исследуемого правового института адвокатуры лежит термин
«защита». Данный термин используется в двух значениях: общеправовом
широком значении и более узком, можно сказать уголовно-процессуальном. Этот
вывод можно сделать в результате изучения не только законодательных актов, но
и трудов по уголовному судопроизводству. В первом смысле защита – это не что
иное, как отстаивание прав, свобод и законных интересов любого лица, в любой
области права.1 О защите в этом общеправовом значении говорится, прежде всего,
в Конституции РФ, а именно в ст. 45 «государственная защита прав и свобод
человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется, каждый вправе
защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».
Термин «защита» в этом общеправовом значении закреплен и в других
нормативных правовых актах Российской Федерации, например, в ст. 2
Гражданского процессуального кодекса РФ, в ст. 3 Кодекса административного
судопроизводства
РФ,
в
ст.
1.2.
Кодекса
Российской
Федерации
об
административных правонарушениях и иных. Таким образом, в широком
понимании «защиты» - адвокат всегда является защитником, поскольку он
отстаивает права, свободы и законные интересы своего доверителя.
Совсем
другое
значение
термина
защита
придается
в
уголовном
судопроизводстве. Стоит отметить, конечно, что в ст. 6 УПК РФ, которая
регламентирует назначение уголовного судопроизводства и видит его в защите
прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;
защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения,
ограничения ее прав и свобод, термин защита также применяется в общеправовом
широком значении. Но этому общеправовому значению термина «защита» в УПК
РФ отведена одна статья. Остальные статьи УПК РФ и, можно сказать, всё
уголовное судопроизводство в целом, под защитой понимает только оказание
квалифицированной
юридической
помощи
адвокатом
подозреваемому,
обвиняемому.
Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016.
№ 5. С. 24
1
15
Таким
образом,
в
уголовном
судопроизводстве
термин
защита
употребляется в узком правовом значении и связывается всего лишь с одним
субъектом – уголовно преследуемым лицом (заключенным под стражу,
подозреваемым, обвиняемым, подсудимым). Как известно, ст. 15 УПК РФ в
уголовном судопроизводстве реализуются три функции: обвинения, защиты и
разрешения дела. Тем самым в узко-правовом значении защита представляет
собой одну из процессуальных функций уголовного судопроизводства и является
противоположной процессуальной функции обвинения. 1
В связи с тем, что УПК РФ не содержит дефиниции термина «защита»
применительно к уголовному судопроизводству полагаем необходимым внести
такие дополнения в УПК РФ, предусмотрев, при этом, что под защитой в
уголовном судопроизводстве стоит понимать процессуальную деятельность
адвоката и уголовно преследуемого лица, которая состоит в опровержении
обвинения (подозрения) либо смягчении уголовной ответственности.
Подведя
итог
исследованию
термина
«защита»
в
уголовном
судопроизводстве, необходимо сделать вывод, что адвокат, выступающий
защитником - это только лицо, оказывающее квалифицированную юридическую
помощь подозреваемому, обвиняемому.
Возвращаясь к нормам п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, стоит упомянуть
и второй процессуальный статус адвоката – статус представителя.
процессуальный
статус
адвоката
как
представителя
в
Этот
уголовном
судопроизводстве также имеет свое особенное содержание и свою правовую
сущность.
Представительство как процессуальная деятельность адвоката связана со
следующими лицами – участниками уголовного судопроизводства: потерпевший,
гражданский ответчик, гражданский истец и частный обвинитель.2 Только эти
четыре названных участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения
Березин А.А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе. М.: Статут, 2014. С. 25.
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2015), утвержденный Президиумом
Верховного Суда РФ 04.03.2015 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015 № 5.
1
2
16
могут иметь представителя (согласно нормам, указанным в статьях 42-45 УПК
РФ).
Проведя анализ терминологии и правового статуса «защитника» и
«представителя» по вышеуказанным нормам УПК РФ, стоит отметить, что даже
если по своему правовому смыслу и существу и являются смежными (близкими)
категориями, то уголовно-процессуальное законодательство их кардинально
разделяет, отграничивает и не признает тождественными. Ранее в работе было
отмечено, что функция защиты – это одна из уголовно-процессуальных функций
(наряду с функцией обвинения и функцией разрешения дела). Как видно из
содержания нормы ст. 15 УПК РФ в уголовном судопроизводстве не выделяется
функция «представительства». Состязательность в уголовном судопроизводстве
формируется из защиты, обвинения и суда, как высшего органа, разрешающего
дело. В связи с этим, можно сделать вывод,
что защита является одним из
системообразующих элементов уголовного дела. Представительно не играет
такой роли в уголовном судопроизводстве, поскольку представительство может
быть, а может и нет, защита же, по общему правилу, должна быть всегда. Кроме
того, представительство оказывается лицам как на стороне защиты, так и на
стороне обвинения.
Также отличительной чертой защиты и представительства является то, что
представитель может действовать от имени своего доверителя один без личного
участия доверителя, а защитник и его подзащитный всегда действуют совместно
(за исключением единственного случая, когда уголовное дело рассматривается
заочно (ч. 4, 5 ст. 247 УПК РФ).
Еще одной отличительной чертой статуса «защиты» и «представительства»
можно назвать тот факт, что в качестве защитника УПК РФ допускает только
адвокатов, а представителями помимо адвокатов могут быть и иные лица
(например, близкий родственник (ст. 49, 45, 55 УПК РФ).
Таким образом, в этих принципиальных правовых чертах защиты и
представительства в уголовном судопроизводстве и видится существенное
отличие.
17
Однако необходимо отметить, что в свете исследования статуса защитника
и представителя существует еще один проблемный и неразрешенный в
терминологии вопрос.
В соответствии с Конституцией РФ получение адвокатской помощи
гарантировано каждому человеку. В уголовном судопроизводстве есть круг таких
участников, которые не были исследованы ранее, например, такой участник как
свидетель. В соответствии с гарантированным правом Конституцией РФ это лицо
также вправе прибегать к помощи адвокатов, УПК РФ также предусматривает
такую возможность (в ст. 56). В связи с этим в теории уголовного процесса встал
вопрос о статусе адвоката, который привлечен для оказания помощи указанному
участнику.1 Например, Давлетовым А.А. выделяется мнение, что направление
адвокатской
деятельности,
связанное
с
оказанием
квалифицированной
юридической помощи иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и
защиты, следует именовать консультированием и процессуальный статус
адвоката,
соответственно,
«консультант»,
поскольку
адвокатская
помощь
свидетелю представительством не является (как мы исследовали ранее) и в
данном случае налицо третья форма адвокатской деятельности.2 Полагаем, что
такое мнение имеет право на существование, поскольку оно в полной мере
подтверждено нормами УПК РФ при их буквальном толковании.
Выделение трех различных правовых статусов, в которых может
привлекаться к участию в уголовном деле адвокат, носит не только теоретический
характер, но и имеет свою практическую значимость. В частности, каждый из
вышеуказанных правовых статусов имеет свой круг полномочий.
Важно здесь отметить, что УПК РФ для адвоката-защитника определяет
объем прав, перечисленных в ст. 53,86 УПК РФ и, конечно, это самый широкий
перечень правомочий. Для адвоката-представителя – объем прав определен теми
полномочиями, которыми располагает доверитель (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ),
и он несколько уже нежели для защитника. Адвокат, участвующий в качестве
Давлетов А.А. Адвокат-консультант в уголовном процессе // Электронное приложение к Российскому
юридическому журналу. 2014. № 1.
2
Давлетов А.А. Третий статус адвоката в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2015. № 4. С. 9
1
18
консультанта, обладает лишь тремя правами, названными в ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст.
53 УПК РФ.
Таким образом, подводя итог вышесказанному, стоит отметить, что роль
адвоката в уголовном судопроизводстве чаще всего связана с выполнением
функции защиты уголовно преследуемого лица. Однако адвокат в уголовном
судопроизводстве также осуществляет функции представительства интересов
таких участников уголовного судопроизводства как потерпевший, гражданский
истец, гражданский ответчик, частный обвинитель.
19
1.2. Права адвоката в уголовном судопроизводстве
В Российской Федерации на уровне федерального законодательства
определяется самостоятельность и независимость адвоката при выполнении
процессуальной роли защитника, характер и содержание его взаимоотношений
как с подзащитным, так и судом, прокурором, следователем, дознавателем.
Исследуя тему о полномочиях адвоката и, в целом, о его процессуальном
положении, непременно следует учитывать законодательную терминологию о
том, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам (п. 1
ст. 2 Закона об адвокатуре), применительно к уголовному судопроизводству советником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.
Предоставив адвокату статус самостоятельного и независимого советника
по юридическим вопросам, уголовно-процессуальный закон наделил его
широкими полномочиями на досудебном и судебном производстве.
В соответствии с
ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат имеет ряд
правомочий, которые можно свести к четырем группам:
1. Группа прав, которые позволяют адвокату собирать сведения по делу в
интересах доверителя и представлять их суду для вынесения решения
(приговора). При этом сведения могут быть собраны различными разрешенными
законом способами, в том числе с помощью привлеченного специалиста, опроса
лиц с их согласия, а также путем истребования необходимой информации
(включая предметы и документы).
2. Группа прав, позволяющих адвокату встречаться со своим доверителем
беспрепятственно. При этом законом регламентирует о праве адвоката проводить
такие встречи с доверителем наедине, конфиденциально, без ограничения
количества и продолжительности.
3. Группа прав, которая позволяет адвокату осуществлять фиксирование
материалов уголовного дела (в том числе снимать копии с помощью технических
средств).
20
4. Иные права, позволяющие совершать различные процессуальные
действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.
Можно сказать, что это общеправовые возможности адвоката, которые
предоставлены адвокату вне зависимости от вида судопроизводства и области
права. При любом виде оказания правовой помощи адвокат обладает данными
правами, поскольку они гарантированы адвокату Законом об адвокатуре.
Однако УПК РФ, исходя из буквального прочтения и толкования статей 53
и 86, предоставляет самый широкий круг общеадвокатских полномочий только
адвокату-защитнику. Адвокат же, который представляет интересы потерпевшего,
гражданских истца и ответчика, частного обвинителя, не обладает всем спектром
вышеуказанных прав - объем прав определен теми полномочиями, которыми
располагает доверитель (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ). Аналогичный вывод
можно сделать, если проанализировать перечень прав адвоката, который
оказывает правовую помощь свидетелю (он обладает лишь тремя правами,
названными в ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ: давать краткие консультации, с
разрешения следователя задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать
письменные замечания в протоколе следственного действия).
Таким образом, УПК РФ значительно сужает круг прав, гарантированных
Законом об адвокатуре, что в свою очередь говорит о несогласованности двух
нормативных правовых актов, имеющих равную силу федеральных законов.
Права адвоката Закона об адвокатуре, который носит более общий характер, не
должны ограничиваться в отраслевом законе – УПК РФ, должно допускаться
повторение прав адвоката в отраслевом законе, но ограничение круга прав недопустимо. Адвокат вправе воспользоваться всем объектом прав, которыми его
наделил Закон об адвокатуре. Об этом неоднократно напоминал в своих
постановлениях Конституционный суд Российской Федерации (постановления
Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2001 г. № 14-П и от
26 декабря 2003 г. № 20-П, определения этого же суда от 8 февраля 2007 г. № 257О-П, от 21 февраля 2008 г. № 118-О-О и от 24 июня 2008 г. № 453-О-О). Однако
внесение изменений в УПК РФ не последовало. Вместе с тем, правовые позиции
21
органа судебного конституционного контроля имеют юридическую силу, равную
юридической силе самой Конституции. Поэтому Конституционный суд РФ не
просто обогащает предписания Закона об адвокатуре, но и дополнительно
указывает на осваивание его позиции и отдельных предписаний.
Вместе с тем, полагаем, что выявленное противоречие объема прав
достаточно легко устранить – всего лишь внести следующее дополнение в ч. 3 ст.
45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ: «адвокат-представитель наряду с правами
представляемого лица имеет права, предусмотренные Законом об адвокатуре».
Стоит отметить, что в судебной практике, к сожалению, встречаются
случаи, когда адвокатами не соблюдаются обязательные правила, установленные
для них в законе для осуществления им адвокатской деятельности, что приводит к
нарушению прав доверителей на защиту. Ряд таких правил закон определяет в
виде четкой нормы о том, чего адвокат не вправе делать. Так, ч. 4 ст. 6 Закона об
адвокатуре гласит о том, что адвокат не вправе:
1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической
помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической
помощи, поручение в случаях, если он:
- имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем,
отличный от интереса данного лица;
- участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра,
посредника,
прокурора,
следователя,
дознавателя,
эксперта,
специалиста,
переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также
если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось
принятие решения в интересах данного лица;
- состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом,
которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении
дела данного лица;
- оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого
противоречат интересам данного лица;
22
3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением
случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее
отрицает;
5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием
последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
6) отказаться от принятой на себя защиты.
Аналогичные запреты в деятельности адвоката указаны в ст. 9 Кодекса
профессиональной
этики
адвоката.1
Нарушение
запретов
в
адвокатской
деятельности может привести к лишению или значительному ограничению прав
подзащитных адвокатов, которые гарантированы им Конституцией РФ и УПК РФ.
Например, такой запрет как невозможность адвоката отказаться от взятой на
себя защиты, на практике иногда не соблюдается. Например, в практике
адвокатской палаты Вологодской области имеется случай, когда адвокаты в знак
протеста против действий судьи, не удовлетворившей ходатайств адвокатов по
тем или иным основаниям, покинули судебное заседание.2 Подобное поведение
как способ защиты интересов обвиняемых незаконны, поскольку адвокаты по
сути отказали от защиты и проявили неуважение к суду. Также есть примеры в
практике Адвокатской палаты Новосибирской области, когда адвокат после
заключения соглашения на защиту гражданина по уголовному делу и принятия
гонорара, прекратил выполнять свои обязанности, сообщив доверителю о
переезде в другой регион.
Действующее законодательство содержит императивное правило, согласно
которому адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты
подозреваемого, обвиняемого. Такое императивное правило служит гарантией
права лица, подозреваемого или обвиняемого в уголовном преступлении, на
защиту, предусмотренную Конституцией РФ. Тем самым совершение подобных
Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) // Вестник
Федеральной палаты адвокатов РФ. 2017. № 2.
2
Соловьева Ю.И. Нарушение права на защиту в уголовном процессе // Справочная правовая система «Консультант
Плюс». 2018.
1
23
поступков является основанием для привлечения адвокатов к дисциплинарной
ответственности и прекращения их адвокатского статуса.
Исследуя права адвокатов, необходимо отметить, что в июне 2016 года
Федеральным законом от 02.06.2016 № 160-ФЗ Федеральный закон от 31.05.2002
№ 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
был дополнен новой ст. 6.1 «Адвокатский запрос». С появлением данной статьи у
адвоката появилось право направлять в органы государственной власти, органы
местного самоуправления, общественные объединения и иные организации
официальное обращение по входящим в их компетенцию вопросам о
предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для
оказания квалифицированной юридической помощи.
Перечисленные в статье 6.1 Закона об адвокатуре органы, объединения и
организации должны дать ответ адвокату в письменной форме в течение 30 дней
со дня получения его запроса. Если этого времени недостаточно для сбора
запрашиваемых сведений, то указанный срок может быть продлен, но также не
более чем на 30 дней. Адвоката, направившего запрос, уведомляют о продлении
срока рассмотрения его обращения.
Институт адвокатского запроса конкретизирован Приказом Минюста
России от 14.12.2016 № 288, которым утверждены базовые требования к его
форме, порядку оформления и направления.1
В частности, предусмотрено, что адвокат вправе приложить к адвокатскому
запросу любые документы или их заверенные копии. Обращение может быть
направлено почтовым отправлением, посредством факсимильной связи, а также
доставлено адресату лично или через представителя. Запрос в электронной форме
направляется при наличии у адресата технической возможности для его
рассмотрения в таком виде.
Неправомерный отказ в предоставлении адвокату информации, а также ее
несвоевременное предоставление либо предоставление заведомо недостоверной
Приказ Минюста России от 14.12.2016 № 288 «Об утверждении требований к форме, порядку оформления и
направления адвокатского запроса» // Справочная правовая система «Консультант Плюс»
1
24
информации влекут ответственность по ст. 5.39 Кодекса РФ об административных
правонарушениях.1 Приведем примеры из практики. Прокуратура Центрального
района
г.
Челябинска
привлекла
к
ответственности
главного
врача
психоневрологической больницы, проигнорировавшего адвокатский запрос. По
факту
нарушения
в
отношении
медика
было
возбуждено
дело
об
административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39 КоАП РФ.2 Таким
образом, законодатель и судебная система строго стоят на защите такого права
адвоката как направление запросов.
Также стоит отметить, что проблемы с получением запрашиваемых
адвокатами сведений возможны не только по субъективным причинам, как это
было указано выше, но и по объективным причинам. Приведем обоснование
этому доводу.
Существует ряд федеральных законов и подзаконных актов, которые
устанавливают к запросам на получение сведений ряд специальных требований.
Например, такой нормативный правовой акт как Приказ Минэкономразвития
России от 23.12.2015 № 968 «Об установлении порядка предоставления сведений,
содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости, и порядка
уведомления заявителей о ходе оказания услуги по предоставлению сведений,
содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости» устанавливает
требования к форме запроса на получение сведений, содержащихся в Едином
государственном реестре недвижимости (приложение № 1-4). Таким образом,
налицо противоречие в законодательстве об адвокатуре и законодательстве в
иных сферах правоприменения.
При оказании адвокатами защиты по уголовным делам в сфере экономики
они часто прибегают к направлению таких запросов. Необходимы сведения из
Единого государственного реестра недвижимости и по уголовным делам в других
сферах. При этом нередки случаи, когда адвокатами запрашиваются сведения,
содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости, в форме
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Собрание
законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1
2
Колоколов Н. Адвокатский запрос - база адвокатского расследования // ЭЖ-Юрист. 2017. № 50.
1
25
запросов, установленные Приказом Минюста России от 14.12.2016 № 288, как это
предусмотрено законодательством об адвокатуре, а не в форме, установленной
подзаконным актом для получения именно сведений, содержащихся в Едином
государственном реестре недвижимости. Это влечет принятие уполномоченным
органом решений об отказе в предоставлении запрашиваемых сведений, в связи с
тем, что запрос адвоката не соответствует установленной форме, и, в свою
очередь, влияет на несвоевременное получение адвокатом необходимых ему для
защиты своего подзащитного подозреваемого, обвиняемого сведений.
Полагаем,
что
необходимо
провести
работу
по
единообразию
в
нормативных правовых актах и предусмотреть возможность получения любых
сведений по запросам адвоката исключительно форме адвокатского запроса,
который установлен Приказом Минюста России от 14.12.2016 № 288.
Стоит обозначить еще одну проблему при направлении адвокатских
запросов и получении необходимых сведений. Так, отдельными федеральными
законами предусмотрено взимание платы за получение сведений, например,
статьей 63 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной
регистрации недвижимости» от взимания платы за получение все тех же
сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости,
адвокаты не освобождены. И если адвокаты, осуществляющие защиту на платной
основе по соглашению, имеют возможность оплатить все необходимые для них
сведения, то адвокаты, осуществляющие защиту по назначению этого сделать не
смогут по экономическим соображениям.
В связи с этим, полагаем, необходимо внести изменения в Федеральный
закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»,
предусмотрев право адвоката на бесплатное получение сведений, по аналогии с
правом арбитражного управляющего, который может запрашивать бесплатно
сведения в отношении принадлежащих соответствующему должнику объектов
недвижимости, если соответствующие сведения необходимы для осуществления
полномочий арбитражного управляющего. Необходимо дополнить статью 63
Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации
26
недвижимости» следующим пунктом: «сведения, содержащиеся в Едином
государственном реестре недвижимости, предоставляются бесплатно по запросам
адвокатов по делам, в которых они осуществляют правовую помощь».
И заключительным моментом в свете исследования проблем по адвокатским
запросам на получение сведений, содержащихся в Едином государственном
реестре недвижимости, является то, что в статье 62 Федерального закона от
13.07.2015
№
218-ФЗ
«О
государственной
регистрации
недвижимости»
предусмотрены сведения ограниченного доступа, и адвокаты не указаны как лица,
имеющие
право
на
получение
таких
сведений.
В
качестве
сведений
ограниченного доступа вышеуказанный законно предусматривает: сведения о
дате получения органом регистрации прав заявления о государственном
кадастровом учете и (или) государственной регистрации прав и прилагаемых к
нему документов, о содержании правоустанавливающих документов, обобщенные
сведения о правах отдельного лица на имеющиеся или имевшиеся у него объекты
недвижимости, а также сведения в виде копии документа, на основании которого
сведения внесены в Единый государственный реестр недвижимости, сведения о
признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным.
Как видно, перечислен достаточно широкий круг сведений, которые могут
быть необходимы адвокату при осуществлении им защиты. Однако их получение
для него
станет невозможным, и он
будет вынужден обращаться с
соответствующими заявлениями к следователю, дознавателю, как лицам,
имеющим право на получение сведений ограниченного доступа, о необходимости
их получения. В свою очередь это также может затруднить осуществление
защиты (например, при отказе следователя в направлении такого запроса).
В связи с этим, полагаем, необходимо дополнить круг лиц, имеющих право
на получение сведений, содержащихся в Едином государственном реестре
недвижимости, доступ к которым ограничен и таким лицо, как адвокат.
В свете исследования прав адвокатов в уголовном судопроизводстве стоит
рассмотреть еще одну из существующих проблем. Так, в ст. 6 Закона об
адвокатуре указано право адвоката на привлечение на договорной основе
27
специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической
помощи. В УПК РФ (в ч. 3,4 ст. 80) под заключением специалиста понимается
представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед
специалистом сторонами, а показания специалиста – это сведения, сообщенные
им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также
разъяснения своего мнения.
Однако УПК РФ не регламентирует порядок получения заключения
специалиста, не регламентирует форму и содержание заключения специалиста.
Это в свою очередь создает трудность при определении относимости такого вида
доказательств как заключение специалиста, полученного
адвокатом при
осуществлении функции защиты, при его оценке судом. Отсутствие четкой
регламентации к форме, содержанию и порядку получения заключения
специалиста на практике зачастую приводит к тому, что представленное стороной
защиты
заключение
специалиста
отклоняется
судом
и
признается
как
недопустимое доказательство.1
Например, в качестве аргументов для отклонения представляемого
адвокатами заключения специалиста суды указывают такие как: заключение
специалиста получено внепроцессуальным способом; оценка исследуемых
документов или информации не входила в компетенцию специалиста; специалист
не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного
заключения. Тем самым, по статистике, около 80 % заключений специалистов,
полученных адвокатами, не принимается в судах.2 При этом такая ссылка суда,
как отсутствие предупреждения специалиста за дачу заведомо ложных
заключений вообще не согласуется с УПК РФ, поскольку, прежде всего,
специалист не является экспертом, а в соответствии с УПК РФ ответственность за
дачу заведомо ложных заключений предусмотрена только для эксперта, а во-
Семенов Е.А., Гришин А.С. Оценка заключения эксперта в компетенцию специалиста не входит // Адвокатская
практика. 2017. № 6. С. 6
2
Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Н.И.
Бирюков, О.Н. Ведерникова, С.А. Ворожцов и др.; Под общ. ред. В.М. Лебедева. 3-е изд., перераб. и доп. М.:
НОРМА, 2014. С. 217.
1
28
вторых, адвокат не является тем лицом, которое уполномочено предупреждать о
такой ответственности.
Закон об адвокатуре предоставляет право адвокату собирать доказательства,
которые опровергают предъявленные стороной защиты обвинения, тем самым
делая уголовный процесс состязательным (поскольку заявляются контраргументы
и контрдоказательства стороне обвинения). В связи с этим отказ судов принимать
доказательства
стороны
защиты
нарушает
провозглашенный
принцип
состязательности и лишает, зачастую единственной, возможности подзащитного
отстаивания своих прав.
Вышеприведенные исследования говорят о том, что УПК РФ нуждается в
дополнении
нормами
права,
заключения
специалиста,
регламентирующими
процедуру
получения
форму
и
содержание
заключения
специалиста
адвокатами как одного из вида доказательств в уголовном судопроизводстве.
Внесение
необходимых
дополнений
позволит
усовершенствовать
состязательность уголовного процесса и реализовать адвокатами этот вид прав,
предусмотренных в Законе об адвокатуре.
В целом, подведя итог настоящему параграфу, необходимо отметить, что
Законом об адвокатуре и УПК РФ закреплен достаточно широкий перечень прав,
позволяющий оказывать подзащитному квалифицированную юридическую
помощь, который не является исчерпывающим и позволяющим адвокату
использовать иные незапрещенные законом способы и средства защиты своего
доверителя.
29
1.3. Обязанности адвоката и адвокатская тайна в уголовном
судопроизводстве
Участвуя в уголовном судопроизводстве адвокат-защитник несет целый ряд
процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты.
Первостепенной обязанностью адвоката в уголовном судопроизводстве
является честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы
доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации
средствами. Пункт 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката также
устанавливает, что при осуществлении профессиональной деятельности адвокат
честно,
разумно,
добросовестно,
квалифицированно,
принципиально
и
своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и
интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами,
руководствуясь Конституцией РФ, законом и настоящим Кодексом.
Однако из указанных норм не вытекает, каковы критерии добросовестности,
квалифицированности такой юридической помощи. В связи с этим зачастую на
практике довольно трудно в юридическом смысле оценивать ненадлежащее
исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем
в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере,
трудность подобных дел очевидна при оценке явлений, которые в юридической
литературе иногда обозначаются термином «пассивная защита».
Таким образом, можно выразить позицию, что приведенные положения
Федерального закона требуют дальнейшей регламентации, так как на данный
момент предмет и критерии оценки качества помощи, критерии или стандарты
неквалифицированной помощи не нашли должного регулирования ни в данном
Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката.
Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 7 Закона об адвокатуре адвокат
обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве
защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания,
органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать
30
юридическую
помощь
гражданам
РФ
бесплатно
в
случаях,
прямо
предусмотренных действующим законодательством.
В соответствии с частью 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется
судебная защита его прав и свобод. Из этой конституционной нормы и
корреспондирующих с ней положений международно-правовых актов, в
частности статей 8 и 29 Всеобщей декларации прав человека, а также пункта 2 и
подпункта «a» п. 3 ст. 2 и пункта 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и
политических
правах,
следует,
что
государство
обязано
обеспечить
осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой,
компетентной, полной и эффективной.
Исполнение адвокатом требования закона об обязательном участии
адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению
органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда
является не чем иным как реализацией конституционной гарантии права каждого
на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе в случаях,
предусмотренных законом, бесплатно. Участие адвоката в осуществлении
судопроизводства по назначению есть одна из форм государственной защиты
прав и свобод человека и гражданина. При этом необходимо иметь в виду, что
эффективность, компетентность и полнота защиты зависят исключительно от
отношения адвоката к своим обязанностям.
Однако
обеспечения
осуществление
надлежащего
такой
контроля
правовой
за
помощи
невозможно
профессиональной
без
деятельностью
адвоката. Такой контроль, в частности, обеспечивается нормами института
юридической ответственности адвоката, основной задачей которого является
обеспечение надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей по
оказанию правовой помощи.
В соответствии с частью 2 статьи 7 Закона об адвокатуре за неисполнение
либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат
несет ответственность, предусмотренную Законом об адвокатуре. Также в
соответствии с частью 2 статьи 17 Закона об адвокатуре при неисполнении или
31
ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей
перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета
адвокатской палаты субъекта РФ. При этом основания и порядок привлечения
адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики
адвоката.
В настоящее время в соответствии с Кодексом профессиональной этики
адвоката мерами дисциплинарной ответственности адвоката являются:
1) замечание;
2) предупреждение;
3) прекращение статуса адвоката.
На
наш
дисциплинарной
взгляд,
такие
существующие
ответственности,
как
в
настоящее
замечание
и
время
меры
предупреждение,
недостаточно эффективны и не способствуют как исправлению адвокатовнарушителей, так и профилактике нарушений со стороны адвокатов в России.
Во время работы по подготовке изменений и дополнений в Кодекс
профессиональной этики адвоката для их последующего утверждения от
адвокатов поступали предложения по дополнению списка мер дисциплинарной
ответственности таким видом наказания, как приостановление статуса адвоката на
определенный срок.1 Полагаем, что включение данной меры в Кодекс
профессиональной этики адвоката была более действенной и эффективной.
Выбор меры дисциплинарной ответственности зависит от характера
дисциплинарного правонарушения, которое было допущено адвокатом. Согласно
абз. 2 п. 4 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката «при определении
меры
дисциплинарной
ответственности
должны
учитываться
тяжесть
совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, форма вины,
а также иные обстоятельства, которые Советом признаны существенными и
приняты во внимание при вынесении решения».
Однако необходимо отметить, что применение данной формулировки на
практике весьма затруднительно, поскольку она не содержит четких критериев
1
Бардин Л.Н. Ответственность адвоката // Адвокатская практика. 2014. № 6. С. 9
32
выбора, а определяет лишь общие условия оценки поступка адвоката. Тем самым
Кодекс профессиональной этики адвоката не содержит конкретных составов
правонарушений адвокатской этики, а только описывает принципы и общие
подходы
к
осуществлению
квалификационным
адвокатской
комиссиям
на
деятельности.
местах
Это
формировать
позволяет
собственную
дисциплинарную практику. Однако, на наш взгляд, дисциплинарная практика
должна быть единообразной для всего адвокатского сообщества, а не различаться
в зависимости от региона.
В целом, можно утверждать, что одним из признаков института адвокатуры
является его независимость от государства. С вопросом независимости
адвокатуры связано понятие адвокатской тайны. Любые сведения, полученные
адвокатом в связи с предоставлением юридической помощи, составляют
адвокатскую тайну (ст. 8 Закона об адвокатуре). Адвокатскую тайну можно
рассматривать и как гарантию доверия к адвокату со стороны доверителя, и как
гарантию независимости адвоката - никто не может требовать разглашения
адвокатской тайны.
В свете темы защиты адвокатской тайны необходимо остановиться на
положениях Федерального закона от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений
в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»1, которым были
внесены существенные изменения в п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, направленные, в
первую
очередь,
на
усиление
принципа
состязательности
в
уголовном
судопроизводстве и укрепление гарантий независимости адвокатов.
Так, новая редакция статьи 56 УПК РФ регламентирует, что в качестве
свидетеля не может быть допрошен адвокат, защитник подозреваемого,
обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением
к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением
случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник
подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого,
Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 17. Ст. 2455
1
33
обвиняемого, а также адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в
связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе
в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он
оказывал юридическую помощь. По своей правовой сути данные положения УПК
РФ должны были существовать в УПК РФ с момента его принятия, поскольку это
ни что иное, как общепринятые нормы международного права, которые давно
реализуются в мировом адвокатском сообществе.
Конституционный суд Российской Федерации неоднократно в своих
постановлениях
указывал, на нарушение
адвокатской
тайны.
Например,
нарушения адвокатской тайны зачастую проявлялись в следующем: производство
обысков в служебных и жилых помещения адвокатов, вызов адвокатов на допрос
в качестве свидетеля по уголовному делу его подзащитного. Наиболее часто
вызовы адвокатов на допрос отмечались в адвокатских палатах Свердловской,
Оренбургской, Ростовской, Московской, Новосибирской областях и в СанктПетербурге.1
При такой ситуации понятие «адвокатская тайна» было нетождественно
термину «охраняемая законом тайна». Ответственность за подобные действия со
стороны следственных органов ограничивается дисциплинарным взысканием.
Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что высокие
стандарты оказания профессиональной юридической помощи в России, а также
гарантии независимости адвокатов, к сожалению, не обеспечивались мерами
уголовно-правового характера.
Тем самым внесение изменений в статью 56 УПК РФ имело важную роль не
только в реализации адвокатами своих полномочий, но и в совершенствовании
уголовного судопроизводства в целом.
Кроме того, стоит отметить и другую составляющую адвокатской тайны. На
практике мнения правоведов об адвокатской тайне разделились. Одни правоведы
Отчет о деятельности Совета Федеральной палаты адвокатов РФ за 2016 год // Официальный сайт Федеральной
палаты адвокатов РФ. URL: http://www.fparf.ru (дата обращения: 31.03.2018);
1
34
(такие как Пилипенко Ю.С.)1 считают, что в исключительных случаях
адвокатская тайна может быть раскрыта. К таковым относят, в частности, случаи,
если доверитель сообщает адвокату о готовящемся преступлении, которое можно
предотвратить. Данное исключение для раскрытия адвокатской тайны характерно
для
законодательства
континентальной
Европы
(например,
Швеции,
Нидерландов), Канады и ряда других стран, когда на законодательном уровне
закреплена норма, предусматривающая защиту адвоката в случае раскрытия им
адвокатской тайны в целях предупреждения преступления.
По мнению других, адвокатская тайна не может быть раскрыта ни при
каких обстоятельствах.2 Данный теоретический вопрос, безусловно, интересен и
заслуживает внимания. Но в России на уровне федерального закона закреплено,
что
раскрытие информации, составляющей предмет адвокатской
тайны,
допустимо исключительно с «согласия клиента».
Также некоторыми правоведами (такими как, Дабижа Т.Г.)3 выдвигается
мысль о том, что незакрепление российским законодателем исключений из
общего правила неразглашения адвокатской тайны на уровне федерального
закона и УК РФ делает представителей адвокатской корпорации скорее
уязвимыми, нежели защищенными. В связи с этим учеными-теоретиками
предлагается внести исключение в УПК РФ и Закон об адвокатуре, позволяющее
нарушить адвокатскую тайну в отсутствие «согласия клиента» на это в случае
выдвижения обвинения со стороны клиента в адрес адвоката.
Однако было бы разумным устранить и законодательную неопределенность
в вопросе охраны адвокатской тайны, гарантировав ее неприкосновенность
уголовно-правовым запретом. Для этого, в частности, восполняя дисбаланс
состязательности сторон в процессе, корреспондируя с нормой ст. 310 УК РФ
(разглашение данных предварительного следствия), следует предусмотреть
Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна // Закон и право. 2006. № 1. С. 55
Лебедев И.М. Адвокатская тайна и закон. К вопросу о борьбе с международной преступностью // Адвокатская
практика. 2017. № 6. С. 56, Буробин В.Н., Плетнев В.Ю., Шубин Д.А. Адвокатская тайна / под ред. В.Н. Буробина.
М.: Статут, 2006. С. 53.
3
Дабижа Т.Г. Проблема исключений из привилегии адвокатской тайны: зарубежный опыт // Адвокатская
практика. 2013. № 1. С. 21
1
2
35
уголовную ответственность за незаконный сбор, использование сведений,
отнесенных законом к адвокатской тайне. Например. УК РФ разумно дополнить
ст. 310.1 «Незаконный сбор и (или) использование сведений, составляющих
адвокатскую тайну».1
Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство, регулирующее
адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно,
разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, за
ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей статус адвоката может
быть прекращен по решению Совета адвокатской палаты субъекта РФ. Кроме
того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в
соглашении.
1
3
Быков А.В., Токмаков А.А. Уголовно-правовая защита адвокатской тайны // Адвокатская практика. 2017. № 2. С.
36
Глава 2. Адвокат-защитник в основных стадиях уголовного
судопроизводства
2.1. Права и обязанности адвоката на досудебных этапах уголовного процесса
Как известно, многие сферы общественной жизни и деятельности требуют
квалифицированной помощи юристов и адвокатов. Но наиболее остро стоит
вопрос об оказании юридической помощи именно в уголовном судопроизводстве,
поскольку
от
качества
оказанной
помощи
зависит
реализация
таких
неотъемлемых прав человека как свобода, честь, достоинство.
Оказание юридической помощи в уголовном процессе гарантируется на
всех его стадиях и, конечно, может начинаться еще на стадии доследственной
проверки. В теории уголовного процесса и в уголовно-процессуальном
законодательстве весь уголовный процесс имеет ряд стадий: досудебные и
судебные. Начальной и обязательной досудебной стадией уголовного процесса
является возбуждение уголовного дела. Однако существует ряд процессуальных
действий, которые предшествуют возбуждению уголовного дела – это проверка
сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, которую также в
теории уголовного процесса принято именовать доследственной проверкой.1
В соответствии с нормами УПК РФ для проведения доследственной
проверки могут служить различные источники: например, письменное или устное
заявление любого лица о совершенном или готовящемся преступлении (в том
числе добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении явка с
повинной), рапорт об обнаружении признаков преступления.
Прямой нормы о том, что на стадии доследственной проверки возможно
участие защитника, УПК РФ не содержит. Однако косвенно об этом упоминается
в части 1.1. статьи 144 УПК РФ - лица, которые участвуют в производстве какихлибо процессуальных действий во время проведения проверки сообщений о
совершенном или готовящемся преступлении вправе воспользоваться услугами
привлеченных адвокатов.
1
Лазарева В.А. Доследственная проверка // Уголовное судопроизводство. 2016. № 4. С. 11
37
Безусловно, эта гарантия части 1.1. статьи 144 УПК РФ (которая была
введена не так давно – в 2013 году)1 о праве пользоваться помощью адвокатов при
проверке дознавателя, следователя сообщений о преступлении вытекает из
общего положения статьи 45 Конституции РФ о праве каждого гражданина
защищать свои права и свободы. Тем самым введение данной правовой нормы в
УПК РФ повышает право всех граждан на справедливое осуществление
правосудия.
Таким образом, участие адвоката в уголовном деле уже возможно до его
возбуждения с самого начала осуществления каких-либо процессуальных
действий, которые затрагивают права и свободы лица, в отношении которого они
проводятся.2 В ходе получения объяснений указанного лица следователь,
дознаватель выясняет его причастность к совершению преступления, что,
безусловно, затрагивает права и свободы данного лица. Поэтому приступить к
получению объяснений лица, в отношении которого проводится проверка
сообщения о преступлении можно только после разъяснения ему положений о
возможном участии адвоката при проведении проверки и предоставления
возможности пригласить для участия в его опросе защитника.
Это обусловлено тем, что лицо, которое дает объяснения, на момент
доследственной проверки еще не наделено каким-либо уголовно-процессуальным
статусом. Однако права такого лица уже могут быть затронуты. Как правило, в
российском уголовном процессе, от того, что пояснит лицо, дающее объяснения,
зависит возбуждение уголовного дела. Особенно важным становится роль
объяснений, когда решается вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении
лица, дающего их. В последнем случае лучшим вариантом дачи объяснений будет
именно участие адвоката.
Статья 2 Федерального закона от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного
кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Справочная
правовая система «КонсультантПлюс»
2
Авдеев В.Н., Воскобойник И.О. К вопросу об участии адвоката-защитника в ходе получения объяснений и
осуществления иных процессуальных действий с участием лица, в отношении которого проводится проверка
сообщения о преступлении // Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 32
1
38
Защита в уголовном деле требуется большому кругу лиц: и лицу,
потерпевшему от преступления, и лицу, явившемуся с повинной, и лицу, в
отношении
которого
ведется
доследственная
проверка.
Потенциальный
подозреваемый в совершении преступления также нуждается в помощи адвоката.
Посредством получения юридических консультаций лицо отстаивает свои
интересы с целью избежания статуса подозреваемого и обвиняемого по
уголовного делу и дальнейшего признания его виновным по итогам судебного
разбирательства.1
При этом необходимо обратить внимание, что процессуального регламента
допуска адвоката на доследственную проверку в УПК РФ не предусмотрено. В
УПК РФ в ст. 49 указан только момент, с которого защитник вправе участвовать в
уголовном деле (например, с момента когда лицо, подозреваемо в совершении
преступления фактически задержано; когда в отношении конкретного лица
возбуждено уголовное дело, когда начали осуществлять процессуальные
действия, которые затрагивают права и свободы конкретного лица и т.д.).
Полагаем, что при производстве доследственной проверки защитник может
быть приглашен к участию различными способами: например само лицо, в
отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, вправе
пригласить
адвоката;
аналогичным
образом
может
поступить
законный
представитель такого лица. Полагаем также, что раз допуск адвоката в
доследственную проверку не урегулирован в УПК РФ, то пригласить его к
участию вправе даже любое лицо по поручению и с согласия лица, в отношении
которого проводится проверка.
При этом адвокат должен допускаться к доследственной проверке по общим
основаниям: путем предъявления удостоверения и ордера (применив аналогию ч.
4 ст. 49 УПК РФ) либо нотариально удостоверенной доверенности от своего
доверителя.
Зебницкая А.К. К вопросу об эффективности осуществления защиты прав, свобод и законных интересов
личности в ходе возбуждения уголовного дела // Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 37
1
39
Как правило, роль адвоката на доследственной проверке сводится к
разъяснению прав лица, дающего объяснения. Например, адвокат может
разъяснить, что такое лицо можно смело отказываться от дачи объяснений, и даже
не ссылаясь при этом на какие-либо нормы закона, поскольку никакой
ответственности за отказ от дачи объяснений до возбуждения уголовного дела не
предусмотрен. Особенно это важно в ситуациях, когда есть основания опасаться,
что опрашиваемое лицо после возбуждения уголовного дела может быть
привлечено к уголовной ответственности. Также адвокат может разъяснить о
возможности указания в объяснениях своих доводов непричастности к
интересующему правоохранительные органы событию со ссылкой на конкретных
лиц, которые смогли бы подтвердить указанные доводы.
Также при доследственной проверке адвокат вправе в полную меру
воспользоваться правом, предусмотренным в п. 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона
от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а
именно: опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих
информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую
помощь. Однако здесь налицо коллизия норм, поскольку применить взятые
адвокатом объяснения и включить их в материал проверки будет невозможно. Это
обусловлено тем, что проверкой по сообщению о преступлении занимаются
исключительно правоохранительные органы. Тем самым проведенная проверка
адвокатом не будет иметь своего завершающего результата.1
При решении вопроса об участии защитника в ходе получения объяснений
указанного выше лица следователю и дознавателю, как представляется,
необходимо учитывать положения ст. 51 УПК РФ. Так, участие защитника в ходе
производства данного процессуального действия, а также в последующем
обязательно, если лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о
преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ: не отказалось от
защитника в порядке, установленном статьей 52 указанного закона; является
Салакко А.С. Адвокатское расследование как деятельность адвоката в российском уголовном процессе //
Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 46
1
40
несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может
самостоятельно осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на
котором ведется производство по уголовному делу.
При нарушении следователем, дознавателем указанных выше положений,
как справедливо отмечается в третьем абзаце пункта 17 Постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 81, объяснения
лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в
порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, должны рассматриваться как
доказательства, полученные с нарушением закона, то есть признаваться в
соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ недопустимыми.
В соответствии с п. 2 ст. 140 УПК РФ основанием для возбуждения
уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на
признаки преступления. В случае если таких данных будет недостаточно для
возбуждения уголовного дела, но оно, все же, будет возбуждено в отношении
конкретного лица, то адвокат имеет право обжаловать постановление о
возбуждении уголовного дела в судебном порядке, предусмотренном ст. 125 УПК
РФ.
Адвокат оказывает помощь в уголовном деле подзащитному при наличии у
него соответствующего ордера на исполнение поручений, который ему выдает
адвокатское образование, в котором он состоит и подтверждает, что защита по
конкретному уголовном уделу поручена именно этому адвокату. Форма ордера
установлена подзаконным правовым актом – Приказом
Минюста России от
10.04.2013 № 47 «Об утверждении формы ордера». Также для участи в уголовном
деле адвокату необходимо предъявить удостоверение адвоката.
В отдельных случаях, адвокат может оказывать помощь на основании
нотариально удостоверенной доверенности, например, на доследственной
проверке, когда о статусе подозреваемого или обвиняемого говорить весьма
преждевременно.
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения
судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» // Справочная правая система «Консультант Плюс»
1
41
Необходимо отметить, что ранее в судебной практике встречались судебные
постановления, в которых выражена позиция судов о необходимости адвокатам
при посещении своего подзащитного предоставить постановление следователя о
допуске адвоката к защите (например, такая позиция изложена в апелляционных
определениях Московского городского суда от 26.07.2016 по делу № 33а16240/2016, от 18.05.2016 по делу № 33а-15386/2016).1 Эта позиция была связана с
предыдущей редакцией части 4 статьи 49 УПК РФ, которая предусматривала, что
адвокат «допускается к участию в деле». Для устранения такого подхода судов и
правоохранительных органов к перечень необходимы для участия в деле
адвокатов был принят Федеральный закон от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ «О
внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»,
вступившим в силу 28 апреля 2017 г., в соответствии с которыми уточнен порядок
участия адвокатов в уголовном судопроизводстве.
Указанным федеральным законом были изменены положения ч. 4 ст. 49
УПК РФ с целью исключения существовавшего разрешительного порядка
допуска адвоката к участию в уголовном деле. В соответствии с введенными
поправками адвокат вступает в уголовное дело, а не допускается к участию в нем
(как это в предыдущей редакции УПК РФ) и обладает всеми процессуальными
правами с момента вступления в дело, а не с момента допуска.
В связи с такими изменениями в настоящее время необходимым
документом для участия адвоката в деле является только удостоверение адвоката
и ордер.
Также необходимо отметить, что адвокат может участвовать в уголовном
деле по соглашению об оказании юридической помощи, которое заключается как
в интересах доверителя, так и указанного им лица (ст. 25 Закона об адвокатуре),
изложенному в договоре поручения, составленном в простой письменной форме
либо по назначению органов дознания, органов предварительного следствия,
прокурора и суда (п. 10 ст. 25 Закона об адвокатуре, ч. 2 ст. 50 УПК РФ).
Шеншин В.М. Участие защитника в уголовном судопроизводстве по экологическим преступлениям //
Администратор суда. 2017. № 4. С. 41
1
42
Таким образом, УПК РФ обеспечивает уже со стадии возбуждения
уголовного дела право каждого участника судопроизводства на получение
квалифицированной юридической помощи.
С целью реализации такой возможности на получение квалифицированной
юридической помощи в УПК РФ предусмотрена обязанность следователя,
дознавателя разъяснить о праве пользоваться услугами адвоката, в том числе, в
случаях, установленных законом, бесплатно. В более уязвимом положении с
экономической точки зрения находится такое лицо как потерпевший. Если
подозреваемому или
обвиняемому достаточно
заявить о
необходимости
предоставления ему защитника, и он будет ему предоставлен бесплатно, то
потерпевший несет бремя оплаты помощи адвоката самостоятельно, за
исключением
случаев,
когда
в
качестве
потерпевшего
выступает
несовершеннолетнее лицо по отдельным категориям дел.1
Естественно, не все потерпевшие могут себе позволить прибегнуть к
помощи адвоката из-за своего материального положения. В этом можно найти
противоречие в гарантированном статьей 52 Конституции РФ праве потерпевшего
на доступ к правосудию и компенсации причиненного потерпевшему ущерба. В
связи с этим полагаем, в целях доступа потерпевших к правосудию, необходимо
внести в УПК РФ дополнения о гарантированной им помощи адвокатов за счет
оплаты из бюджета (по аналогии с назначением адвокатов подозреваемым,
обвиняемым) при плохом материальном положении потерпевшего. Только при
этом условии будут соблюдаться и обеспечиваться конституционные права и
законные интересы потерпевших как участников уголовного судопроизводства.
В заключение проведенного исследования полномочий адвокатов на
доследственной проверке и при возбуждении уголовного дела, стоит отметить,
что предоставление квалифицированной помощи на этих стадиях гарантирует
законность и обосновать проведения проверки и возбуждения уголовного дела.
Значение участия адвоката на этих стадиях бесспорно и важно не только для
Тонких А.С. Адвокат в качестве представителя потерпевшего в российском уголовном процессе // Адвокатская
практика. 2017. № 3. С. 52
1
43
потенциального
подозреваемого,
который
заинтересован
в
недопущении
незаконного и необоснованного привлечения к уголовной ответственности, но и
для иных участников уголовного судопроизводства.
44
2.2. Права и обязанности адвокатов при осуществлении отдельных
следственных действий
Один из способов осуществления адвокатом функции защиты состоит в
возможности участвовать в производстве следственных действий. Как известно,
под следственным действием в науке уголовного процесса понимаются
приспособленные к получению и передаче определенного вида информации
комплексы
познавательных
и
удостоверительных
приемов, операций по
собиранию и проверке доказательств, предусмотренные процессуальным законом
в виде правил и осуществляемые непосредственно следователем (судом).1
В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ адвокат вправе участвовать в
допросе
подозреваемого,
обвиняемого,
а
также
в
производстве
иных
следственных действий, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого,
либо по его ходатайству, либо по ходатайству самого защитника.
Тем самым уголовно-процессуальный закон предусмотрел возможность
присутствия адвоката (защитника) при производстве следственных действий,
проводимых с его подзащитным - подозреваемым, обвиняемым. Невозможность
явки адвоката (защитника) является основанием отложения их производства на
более поздний срок – до 5 суток (ч. 3 ст. 50 УПК РФ). Ч. 4 ст. 50 УПК РФ при
этом предусматривает, что если в течение 24 часов с момента задержания
подозреваемого или заключения под стражу подозреваемого (обвиняемого) явка
приглашенного им защитника невозможна, а на его замену данное лицо не
согласно, то следственные действия с участием подозреваемого (обвиняемого)
могут быть произведены без участия защитника (за исключением случаев,
предусмотренных п. п. 2 - 8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ).
Здесь стоит обратить внимание на существующую проблему. Наиболее
часто после задержания подозреваемого (обвиняемого) проводится такое
следственное действие, как допрос подозреваемого (обвиняемого). И если явка
адвоката на допрос не состоялась, но допрос был проведен, в соответствии с п. 1
ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе
1
Курс уголовного процесса / Под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. - 2-е изд., испр. - М.: Статут, 2017. С. 136.
45
досудебного производства в отсутствие защитника (независимо от причин этого)
и не подтвержденные им в суде, являются недопустимыми доказательствами. В
связи с такой коллизией в праве на практике следователи стараются избегать
проведения допросов в отсутствие адвокатов.
В ситуации, когда защитник не имеет возможности в намеченное
следователем время принять участие в запланированном действии, адвокат может
предпринять следующие действия:
а)
предложить
своему
подзащитному
согласиться
на
проведение
намеченного действия без его, защитника, участия. При этом адвокат должен
объяснить подзащитному причины, по которым он не может участвовать в
действии, а также на что подзащитному следует обратить внимание при его
производстве;
б) если подзащитный не соглашается на проведение действия без участия
адвоката, защитник должен путем заявления соответствующего ходатайства
требовать переноса проведения запланированного действия на другое время. Для
того чтобы такое требование было обоснованным и не выглядело как прихоть
адвоката, к заявлению следует приложить документы, подтверждающие занятость
последнего в намеченное следователем время: справку суда о том, что данный
адвокат в это время занят в судебном процессе, справку соответствующего органа
о ранее уже назначенном на это же время проведении каких-либо действий с
участием данного защитника по другому делу и т.п. Заметим, что и Кодекс
профессиональной этики адвоката содержит аналогичные требования - ч. 1 ст. 14
гласит: «При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное
время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при
намерении
ходатайствовать
о
назначении
другого
времени
адвокат
по
возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а
также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и
согласовать с ними взаимоприемлемое время». Кстати, и своему подзащитному
адвокат может продемонстрировать документы, подтверждающие отсутствие у
46
него объективной возможности принять участие в том или ином действии, дабы
не нарушить установившиеся между ними доверительные отношения.1
Однако такая гарантия присутствия адвоката на следственном действии
имеет и обратную сторону. Безусловно, важно соблюсти право подозреваемого,
обвиняемого на участие адвоката при производстве следственного действия,
поскольку это обеспечивает защиту прав и свобод подозреваемого, обвиняемого.
Однако возможность отложения следственных действий может создать ситуацию
нарушения оперативности проведения неотложного следственного действия или
даже срыва его проведения, поскольку дознаватель или следователь обязаны
буквально соблюсти требования УПК РФ при невозможности явки адвоката на
проведение следственного действия и отложить его на срок до 5 суток. При этом
может создаться ситуация даже злоупотребления правом, когда адвокат
надуманно
сообщает
о
невозможности
присутствовать
на
проведении
следственного действия.2
Исключений из правила об отложении проведения следственного действия
практически в УПК РФ нет. Единственный случай, предусмотренный в УПК РФ –
это задержание подозреваемого и здесь срок ожидания адвоката (защитника)
сокращен законом до 24 часов (часть 4 статьи 50 УПК РФ).
Второй случай указан Пленумом Верховного суда в Постановлении от 19
декабря 2013 г. № 413 - при рассмотрении ходатайства дознавателя или
следователя о заключении лица под стражу и невозможности явки в судебное
заседание адвоката (защитника) рассмотрение ходатайства откладывается до 72
часов для принятия мер по назначению другого адвоката (защитника). При этом
срок задержания подозреваемого также продляется до 72 часов.
Баев М.О. Тактические особенности участия адвоката-защитника в производстве следственных действий //
Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 2. С. 78.
2
Седельников П.В. Участие адвоката (защитника) в производстве неотложных следственных действий //
Законодательство и практика. 2016. № 1. С. 23
3
П. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 (ред. от 24.05.2016) «О практике
применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и
залога» // Справочная правовая система «Консультант Плюс».
1
47
Таким
образом,
требование
УПК
РФ
об
отложении
проведения
следственного действия может иметь как положительный эффект: обеспечивать
право на защиту подозреваемого, обвиняемого, так и негативный эффект:
невозможность
проведения
следственного
действия
или
недостижение
необходимого результата от проведения следственного действия. Оперативноследственные ситуации весьма различны и одно дело – отложить допрос, и
совершенно другое дело – отложить производство обыска в жилище обвиняемого.
Ведь во втором случае речь может идти об утрате необходимых для следствия
доказательств. Заинтересованные в этом лица могут многое сделать, чтобы
уничтожить имеющиеся доказательства и как следствие «развалить» обвинение.
На практике зачастую перед дознавателем, ставится выбор отложить
следственное действие и соблюсти УПК РФ, или провести следственное действие
в целях оперативного собирания доказательств. Как правило, выбор падает в
пользу последнего. Судебная практика показывает, что суды с пониманием
относятся к интересам следствия и собирания доказательств и результаты
проведенных следственных действий без участия адвокатов не признают
недопустимыми. Однако такая практика судов тоже вызывает вопросы: если УПК
РФ буквально предусматривает возможность отложения, почему же дознаватель
или следователь не сделал этого. В связи с этим в целях устранения коллизии
норм и права и практики, а также
осуществляемого
расследования
и
в целях повышения законности
защищенности
участников
уголовного
судопроизводства, необходимо в УПК РФ четко предусмотреть обстоятельства,
при которых возможно провести следственные действия без участия в нем
адвоката.
За основу можно взять определение Конституционного Суда Российской
Федерации от 17 февраля 2015 г. № 415-О, в котором указано, что возможно
осуществить следственные действия без участия адвоката, которые не связаны с
дачей лицом показаний по обстоятельствам уголовного дела. К таковым в
частности относятся: допрос, очная ставка, проверка показаний на месте, а также
48
по мнению Конституционного
Суда РФ - опознание, в тех случаях, когда
подзащитное лицо является опознающим.
Во-вторых, такие следственные действия должны носить безотлагательный
характер, когда промедление в производстве конкретного следственного действия
может привести к угрозе уничтожения (утраты) доказательств или промедление в
производстве следственного действия само по себе не может привести к угрозе
уничтожения (утраты) доказательства, но способно заблокировать нормальный
ход продолжения расследования и принятие необходимых процессуальных
решений. Приведем пример. Уголовное дело возбуждено в отношении гр-на Н. по
факту совершения им открытого хищения имущества гр-ки В. Допрошенная по
делу потерпевшая В. показала, что в момент хищения ее имущества она,
защищаясь, поцарапала нападавшему шею. В целях изобличения подозреваемого
Н. в совершении преступления следователь принял решение провести его
освидетельствование.
В
данном
случае
промедление
в
производстве
следственного действия может привести к утрате доказательств, а поэтому оно не
может быть отложено (следы от царапин в силу незначительности могут быстро
зажить. Подозреваемый также может нанести себе телесные повреждения иного
характера, чтобы скрыть под ними царапины, нанесенные ему потерпевшей).
Таким образом, следственные действия могут проводиться следователями
без участия адвокатов, но в оговоренных Конституционным судом Российской
Федерации случаях. По общему же правилу адвокаты участвуют в производстве
следственных
действий.
Участие
адвоката-защитника
следственных
действий,
являющихся
основным
в
производстве
способом
собирания
доказательств по уголовному делу, играет важную, а иногда и решающую роль в
развитии процессуальной ситуации. В связи с этим адвокату-защитнику
необходимо тщательно подходить к выбору тактики поведения в ходе проведения
следственного действия.
В
первую
очередь,
что
должен
решить
для
себя
защитник
на
подготовительном этапе следственного действия, - это вопрос о необходимости и
целесообразности своего в нем участия. Участие адвоката в том или ином
49
действии - это не обязанность, а право, которое он должен использовать в
интересах своего подзащитного (кроме случаев, когда участие в следственном
действии является обязательным в рамках положений ст. 51 УПК РФ).
Нет сомнения, что в большинстве ситуаций участие защитника в
следственных действиях позитивно скажется на обеспечении прав и интересов
обвиняемого и зачастую на выявлении при их производстве обстоятельств,
оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность. И потому
зачастую адвокаты в первой же беседе с подзащитным предупреждают о том,
чтобы он не соглашался на производство какого-либо действия без участия в нем
защитника.1
Как участник производства следственного действия, адвокат вправе:
задавать вопросы допрашиваемым; требовать применения научно-технических
средств для фиксации хода и итогов следственного действия; ходатайствовать о
занесении в протокол следственного действия тех или иных сведений; изложить в
протоколе следственного действия свои замечания, требовать дополнения его;
подписать протокол следственного действия. В силу ст. 167 УПК РФ адвокат не
вправе отказаться от подписания протокола следственного действия, но может
изложить в нем свои замечания.
Стоит отметить, что уголовно-процессуальный закон не решает вопроса о
возможности применения адвокатом технических средств, в том числе и при его
участии в производстве следственных действий. Единственным упоминанием
этой проблемы в УПК РФ является указание на право защитника снимать за свой
счет копии с материалов уголовного дела с помощью технических средств при
ознакомлении с ними по окончании предварительного расследования (п. 7 ч. 1 ст.
53 УПК).
Полагаем, что исходя из общеправового принципа «разрешено все, что не
запрещено»,
относящегося
и
к
работе
защитника,
нет
каких-либо
законодательных или теоретических препятствий для их использования. В первую
Мешков М.В., Гончар В.В. Уголовно-процессуальная деятельность в стадии возбуждения уголовного дела:
проблемы правового регулирования // Мировой судья. 2015. № 4. С. 48.
1
50
очередь это относится к возможности применения адвокатом технических средств
фиксации хода и результатов действия, проводимого с его участием, таких как
диктофон, цифровая фотокамера или видеокамера (используются также сотовые
телефоны и другие технические средства). При этом, однако, следует иметь в
виду, что
произведенная
защитником аудио-
и
видеозапись не имеет
непосредственного доказательственного значения. Использована она может быть
лишь в целях обоснования заявляемых ходатайств и жалоб по поводу
проведенного действия, а также для оперативного анализа защитником процесса,
результатов действия и материалов дела в целом.
Готовясь к участию в производстве действий следственного характера,
адвокат должен обдумать рациональность использования подобной техники.
Сразу же отметим, что применение защитником диктофона может вызвать
возражения следователя, более того, повлечь возникновение конфликтной
ситуации между ними. Для предупреждения этого защитник, как представляется,
должен на подготовительном этапе согласовать свое решение о применении
диктофона со следователем. Без его согласия защитник не вправе использовать
технические средства, однако сам факт отказа должен быть отражен в протоколе
данного следственного действия, поскольку в некоторых ситуациях может
рассматриваться как ущемление права обвиняемого на защиту.1
Если адвокат участвует в производстве следственного действия, для
проведения которого установлен судебный порядок разрешения на это (ст. 165
УПК РФ), защитник до начала такого следственного действия вправе потребовать
от дознавателя или следователя ознакомить его с судебным решением, снять его
ксерокопию, а при отсутствии - возражать против производства данного
следственного действия. Особенно тогда, когда оно производится в отношении
подозреваемого или обвиняемого, которого адвокат защищает.2
Пермяков С.В. Тактика участия адвоката в проведении допроса подзащитного // Российский юридический
журнал. 2015. № 3. С. 179
2
Ковтун Н.Н. Судебное «санкционирование» следственных действий // Уголовное судопроизводство. 2017. № 3. С.
15.
1
51
К производству следственных действий адвокат должен подготовиться. В
частности, решить, необходимо ли участие в следственном действии законных
представителей подозреваемого, обвиняемого, специалиста, переводчика, с тем,
чтобы
заявить
соответствующие
ходатайства.
Непременно
обдумать,
сформулировать и записать вопросы, которые предстоит задать соответствующим
участникам следственного действия. Это относится и к такому из них, как допрос
подозреваемого или обвиняемого.1 Кстати, повторный допрос последнего по тому
же обвинению в случае отказа от дачи показаний допускается только по просьбе
самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК РФ). Адвокат должен помнить, что он
выступает гарантом исполнения данного предписания и через него обвиняемый
может передать такую просьбу дознавателю или следователю.
По
окончании
следственного
действия
адвокат,
ознакомившись
с
протоколом, может корректировать неточности путем постановки уточняющих
вопросов или соответствующих заявлений, подлежащих внесению следователем в
этот документ.
Таким образом, цель участия адвоката в производстве следственных
действий - выявление обстоятельств и доказательств, влияющих на решение
вопроса о виновности подзащитного, квалификации совершенного им деяния,
виде и размере ответственности либо об освобождении от нее. Собственно говоря,
эта цель выражает общее направление доказывания, осуществляемого адвокатом
по уголовному делу. Сохраняется оно и на завершающем этапе предварительного
производства. По окончании предварительного расследования адвокат вправе
знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые
сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов дела, в том
числе с помощью технических средств, заявлять ходатайства, представлять
доказательства, приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя,
следователя, прокурора.
Карякин Е.А. Процессуальные и тактические особенности судебного допроса, осуществляемого защитником //
Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 5. С. 54
1
52
Резюмируя вышеизложенное, необходимо сказать, что участие адвокатов в
осуществлении следственных действий в большей степени реализуется за счет
активного применения адвокатами конкретных тактических приемов согласно
выстроенной стороной общей стратегией защиты.
53
2.3. Полномочия адвоката в суде по уголовному делу
Судебную стадию можно назвать решающей по уголовному делу. Именно
на данной стадии уголовного дела адвокат пожинает плоды проделанной им
работы на предварительном следствии. Подготовка адвоката к участию в
судебном процессе состоит в анализе всех доказательств по уголовному делу как
со стороны обвинения, так и со стороны защиты. Такой анализ должен сводиться
прежде всего к выявлению существенных процессуальных нарушений при
проведении следственных действий, причем не только с участием подзащитного,
но и с остальными фигурантами уголовного дела, где адвокат непосредственного
участия не принимал. Также следует сопоставить между собой все доказательства
со стороны обвинения на предмет их согласования друг с другом (протоколы
допросов, выемки, осмотра предметов и т.п.).
Судебная стадия требует от адвоката наибольшего сосредоточения,
поскольку, упустив возможность вовремя задать свидетелю обвинения нужный
вопрос, такого шанса может больше не представиться. Именно на данной стадии
адвокат может допустить наиболее серьезную ошибку (не исключено, что
таковую можно допустить и на предварительном следствии), но при безупречной
линии защиты, по крайней мере, можно осознавать, что адвокат сделал по делу
все возможное. Разумеется, что обжалование приговора в вышестоящих
инстанциях тоже иногда приносит положительный результат. Но все же успех при
обжаловании в большей степени зависит от везения, чем от надежды на
правильное применение закона судом. Поэтому уделим особое внимание работе
адвоката в суде и его полномочиям.
Основания проведения предварительных слушаний изложены в ст. 229 УПК
РФ, их перечень является исчерпывающим. Согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ
предварительное слушание проводится судьей с участием сторон. В указанных в
ч. 2 этой статьи случаях оно может быть проведено в отсутствие обвиняемого.
Неявка
других
своевременно
извещенных
участников
производства
по
54
уголовному делу, согласно ч. 4 ст. 234 УПК РФ, не препятствует проведению
предварительного слушания.
В том случае, если суд признает необходимым участие адвоката на
предварительном слушании, не выяснит причину его неявки и мнение
подсудимого о возможности предварительного слушания в отсутствие его
защитника, при таких обстоятельствах требования ст. 234 УПК РФ будут
нарушены, что будет служить безусловным основанием для отмены приговора.
В том случае, если ранее на стадии предварительного следствия в качестве
защитника наряду с адвокатом по определению или постановлению суда был
привлечен один из близких родственников подсудимого либо иное лицо по
ходатайству последнего, такой защитник также сможет принимать участие и на
стадии рассмотрения дела в суде, начиная с предварительных слушаний. Однако
из определения или постановления суда должно следовать, что защитник был
привлечен не только для участия на стадии предварительного следствия, но и для
участия при рассмотрении уголовного дела по существу. В противном случае
придется заявлять ходатайство о допуске защитника на предварительных
слушаниях.
Если защитник был ранее допущен наряду с адвокатом для участия на
стадии предварительного следствия и рассмотрении дела по существу в суде, то
предварительные слушания должны проводиться и с его участием. Иначе будут
нарушены не только право на защиту подсудимого, но и права самого защитника,
предусмотренные ст. 53 УПК РФ.
При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемый и его
защитник в порядке ст. 217 УПК РФ имеют право заявить ходатайство о
проведении
предварительных
слушаний
при
наличии
оснований,
предусмотренных ч. 2 ст. 229 УПК РФ. В связи с заявлением указанного
ходатайства при
назначении
судебного
заседания
суд
обязан
провести
предварительные слушания по делу в целях соблюдения требований ст. 229 УПК
РФ.
55
Производство в суде первой инстанции по уголовным делам начинается с
подготовительной части судебного заседания, если до этого не проводились
предварительные слушания. Подготовительная часть судебного заседания
подробно изложена в гл. 36 УПК РФ. В большей степени участие адвоката в
подготовительной части судебного заседания сводится к заявлению каких-либо
ходатайств согласно ст. 271 УПК РФ и выражению мнения относительно
возможности рассмотрения дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного
судопроизводства, как того требует ст. 272 УПК РФ. По поводу заявления
ходатайств, о которых говорится в ч. 1 ст. 271 УПК РФ, можно отметить
следующее. Каждое ходатайство, которое заявляет адвокат, в письменной или в
устной форме, должно быть мотивировано и обосновано. Но это еще не самое
главное. Важно иметь в виду, что, заявляя то или иное ходатайство, нужно
предугадывать его разрешение судом, и это не настолько сложно, как может
казаться. К примеру, в названной части статьи УПК РФ указано, что наряду с
ходатайствами о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов об
истребовании вещественных доказательств и документов возможно заявить
ходатайство и об исключении доказательств.1 Если это первый процесс, которым
открывается судебное заседание по делу, то заявление ходатайства об
исключении какого-либо доказательства по делу не принесет никакой пользы для
адвоката и его подзащитного, так как суд обоснованно посчитает заявленное
ходатайство преждевременным, поскольку такое доказательство должно быть
исследовано в судебном заседании на соответствующей стадии процесса. Однако
государственный обвинитель уже будет готов в дальнейшем к тому, как
мотивированно и обоснованно выразить свое мнение относительно такого
ходатайства, а к мнению государственного обвинителя, как нам всем известно,
обязательно прислушается суд. Чтобы этого не произошло, нужно тщательно
выбирать моменты, когда следует заявить то или иное ходатайство в расчете на
его рассмотрение судом по существу непосредственно после оглашения.
Гордейчик С.А. Злоупотребление правом при заявлении ходатайств стороной защиты // Адвокатская практика.
2017. № 4. С. 32
1
56
Практически каждое ходатайство адвоката должно быть неожиданным для
стороны обвинения, чтобы та не имела возможности достаточно обоснованно
возразить. Если возражения государственного обвинителя окажутся нелепыми, то
в таком случае суду придется избрать наиболее подходящую и обоснованную
мотивировку для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства, что также
далеко не всегда происходит.1
Стадия судебного следствия регламентирована гл. 37 УПК РФ. Поскольку
согласно ч. 2 ст. 274 УПК РФ первой представляет доказательства сторона
обвинения, то, как правило, исследование доказательств начинается с допроса
потерпевшего по делу (если конкретное преступление предусматривает наличие
потерпевшего).
Адвокату
предоставлена
возможность
задавать
вопросы
потерпевшему только после его допроса стороной обвинения и судом. Поэтому
вопросы адвоката не должны повторять ранее заданные вопросы.
Также адвокат имеет право задавать вопросы иным участникам уголовного
судопроизводства
(свидетелей
обвинения,
свидетелей
защиты,
экспертов,
непосредственно подзащитного и иных лиц).
Прения сторон и последнее слово подсудимого являются заключительной
стадией судебного разбирательства перед удалением суда в совещательную
комнату для вынесения приговора. Содержание и порядок прений сторон
определены ст. 292 УПК РФ. То обстоятельство, что адвокату и подсудимому
предоставляется право участия в прениях сторон после выступления обвинителя,
подчеркивает защитительную позицию обвиняемого, когда последний и его
защитник
должны
вовремя
парировать
все
доводы
и
обоснования
в
обвинительной речи прокурора. Тем самым прения сторон являются своего рода
«оправдательным
заключением»
адвоката
в
противовес
обвинительному
заключению прокуратуры и следствия, только в более сжатой форме.
Как показывает практика, адвокаты нередко добиваются успеха в своей
деятельности по осуществлению защиты, правильно определившись с ситуацией
и выбрав ту или иную позицию защиты, наиболее оптимальную в сложившихся
1
Березин А.А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе. М.: Статут, 2014. С. 140.
57
условиях. Вместе с тем в последнее время все чаще стала напоминать о себе
проблема
бездействия
адвоката
в
уголовном
судопроизводстве.
Анализ
выступлений адвокатов в прениях выявил следующую закономерность: либо
адвокат безосновательно, без учета и оценки исследованных в суде доказательств,
свидетельствующих о виновности подзащитного, утверждал о его невиновности и
просил его оправдать, либо соглашался с доводами государственного обвинителя
о виновности подзащитного и просил назначить более мягкое наказание, нежели
то, которое было предложено прокурором. Как правило, речь в прениях была
короткой, не всегда логически выверенной, не содержала в себе анализа действий
подзащитного,
оценки
правильности
квалификации
инкриминируемого
подзащитному преступления, оценки и подробного анализа собранных и
исследованных доказательств виновности либо невиновности подзащитного.1
Действующее законодательство не содержит оценки деятельности адвоката
по осуществлению защиты, поскольку не определен алгоритм действий адвоката
по осуществлению защиты. В связи с выявлением таких случаев формального
отношения адвокатов к защите VIII Всероссийским съездом адвокатов принят
Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве,
который и призван исправить положение, когда защита носит явно выраженный
формальный характер.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан честно, разумно и
добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не
запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.
В соответствии со ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката,
участвуя в судопроизводстве, а также, представляя интересы доверителя в
органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокат
должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства,
проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле, следить за
Конин В.В. Принятие Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве как попытка
преодолеть пассивность при осуществлении функции защиты // Современное право. 2018. № 1. С. 110.
1
58
соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав
последнего ходатайствовать об их устранении.
В соответствии с ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката
адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на
осуществление защиты по уголовному делу... должен выполнять обязанности
защитника, включая при необходимости подготовку и подачу апелляционной
жалобы на приговор суда.
В соответствии с ч. 4 указанной нормы защитник обязан обжаловать
приговор:
1) по просьбе подзащитного;
2) если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного
и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление,
чем просили адвокат и (или) подзащитный;
3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по
благоприятным для подзащитного мотивам.
Отказ подзащитного от обжалования приговора следует фиксировать
письменным заявлением адвокату.
Это предписание следует из того, что конфликты и жалобы со стороны
доверителей на адвокатов, защищающих их интересы, подаются достаточно часто
и адвокат всегда должен быть готов доказать свою добросовестность перед судом
или
квалификационной
коллегией
адвокатской
палаты
представлением
письменного отказа доверителя.
Следует отметить, что для несовершеннолетних подзащитных отказ от
обжалования
должен
быть
выражен
в
заявлении,
подписанном
самим
несовершеннолетним и его законным представителем.
Однако в любом случае адвокат с учетом сложившейся судебной практики,
особенностей конкретного уголовного дела, при наличии обоснованных сомнений
в необходимости обжалования и опасений по поводу возможного ухудшения
59
положения в результате обжалования обязан высказать свое компетентное мнение
относительно обжалования решения доверителю.1
Если доверитель явно выражает свой отказ в обжаловании приговора, при
этом, по мнению адвоката, имеются веские основания для отмены приговора,
адвокат вправе подать апелляционную жалобу, если он убежден в наличии
самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ»).
В УПК РФ есть норма, в которой закреплено 9 случаев обязательного
участия защитника в уголовном деле. В сравнении с п. 4 ст. 13 Кодекса
профессиональной
этики
адвоката
она
предоставляет
больше
гарантий
подзащитному. Более того, на практике может возникнуть случай, когда
отсутствуют и согласие, и отказ подзащитного от обжалования приговора.
В связи с этим нами предлагается расширить перечень случаев, в которых
защитник обязан обжаловать приговор, и дополнить ч. 4 ст. 13 Кодекса
профессиональной этики адвоката следующими пунктами:
«4) если подзащитный является несовершеннолетним;
5) если подзащитный в силу физических или психических недостатков не
может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
6) если подзащитный не владеет языком, на котором ведется производство
по уголовному делу;
7) если подзащитный осужден за совершение преступления, за которое
назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет,
пожизненное лишение свободы или смертную казнь;
8) если нарушены фундаментальные права человека (например, право на
защиту, право на справедливое судебное разбирательство, право на услуги
переводчика для лиц, не владеющих языком судопроизводства, и т.д.) или
имеются безусловные основания для отмены приговора».
Шарапова Д.В. Обжалование приговора: обязанность или усмотрение защитника? // Адвокатская практика. 2014.
№ 6. С. 34.
1
60
Также в Кодексе профессиональной этики адвоката необходимо указать и
на обязанность адвоката обжаловать промежуточные судебные решения,
например, постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под
стражу или домашнего ареста, о продлении срока содержания под стражей и т.д.
Между тем необходимо отметить, что и закон, и Кодекс профессиональной
этики
указывают
на
необходимость
именно
подачи
жалобы,
а
не
непосредственного участия адвоката в суде апелляционной инстанции при
отсутствии соответствующего указания об этом в соглашении об оказании
юридической помощи.
Таким образом, наличие института адвокатуры рассматривается как
гарантия конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.
Закрепление обязанности адвоката обжаловать итоговые и промежуточные
решения и расширения перечня необходимых случаев обжалования послужит еще
одной гарантией оказания квалифицированной юридической помощи в нашем
государстве. Можно сказать, что именно обжалование судебных решений, имеет
решающее значение в осуществлении адвокатом функции защиты. Обусловлено
это, например, наличием судебных ошибок, адвокат, участвующий с возбуждения
уголовного дела, как никто иной может их обнаружить и попытаться исправить.
Самое
«страшное»
в
уголовном
судопроизводстве
–
это
незаконный
обвинительный приговор. Независимость суда - это не только отсутствие
вмешательства извне, это и независимость судьи от собственных эмоций,
симпатий, настроения, личных, семейных обстоятельств: только беспристрастное
следование
закону
на
основе
правильно
установленных
фактических
обстоятельств. Решение суда, принятое в рамках производства по уголовному
делу, должно быть мотивированным. Хотя Конституция РФ не содержит такого
требования буквально, именно из конституционного принципа справедливого
судебного разбирательства вытекает не только мотивированность как свойство
судебного решения, но и качество мотивации. Гарантированный основным
Законом доступ каждого к правосудию предполагает право лица довести до суда
свою позицию, что, в свою очередь, обязывает суд каждой инстанции рассмотреть
61
каждый довод стороны и аргументированно опровергнуть его или согласиться с
ним. Внимательное отношение к доводам сторон - залог того, что часть ошибок
удастся избежать. В этом и состоит важность работы адвоката – четко,
мотивированно и квалифицировано донести до суда доводы в защиту своего
доверителя-подзащитного.
62
Заключение
Уголовное судопроизводство является одной из важнейших юридических
форм, осуществляемых с целью создания необходимых предпосылок для
справедливого разрешения уголовных дел. Приоритетными нормами для него
служат положения Конституции РФ, где в ст. 2 закреплено, что человек, его права
и свободы являются высшей ценностью в России, а требование признавать,
защищать и соблюдать права и свободы человека и гражданина есть прямая
обязанность государства.
Подчиняясь данному правилу, законодатель в ст. 6 УПК РФ сформулировал
два назначения условного судопроизводства - защита прав и законных интересов
лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защита личности от
ограничения ее прав и свобод, осуждения, необоснованного и незаконного
обвинения.
Статья 48 Конституции РФ гарантирует оказание квалифицированной
юридической помощи, а также право пользования помощью адвоката в случае
предъявления обвинения, задержания или заключения под стражу. Также каждый
обвиняемый может защищать себя через выбранного им самим либо назначенного
защитника. Тем самым адвокат-защитник играет свою особую роль в достижении
назначения
уголовного
процессуальных
судопроизводства,
возможностей
соблюдение
обеспечивая
прав
и
по
мере
законных
сил
и
интересов
доверителя (прежде всего обвиняемого) и ограждая его от незаконного и
необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждения, иных
форм ограничения прав.
Юридические услуги и правовую помощь имеют право оказывать
юридические
организации
и
фирмы,
индивидуальные
предприниматели,
частнопрактикующие юристы без адвокатского статуса, нотариусы, работники
органов государственной власти. Однако в уголовном процессе в качестве
защитника может выступать только адвокат.
Не смотря на особую важность в уголовном судопроизводстве защиты прав
и свобод, УПК РФ не содержит дефиниции термина «защита». В связи с этим в
63
работе предполагалось необходимым внести необходимые дополнения в
терминологию УПК РФ, предусмотрев, что под защитой в уголовном
судопроизводстве стоит понимать процессуальную деятельность адвоката и
уголовно преследуемого лица, которая состоит в опровержении обвинения
(подозрения) либо смягчении уголовной ответственности.
Полномочия современной российской адвокатуры, права и обязанности
адвокатов регламентируется в первую очередь Федеральным законом от
31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»,
нормы,
связанные
с
участием
адвоката
в
уголовном
судопроизводстве, содержатся в УПК РФ.
В уголовном процессе адвокат может участвовать в качестве защитника (ст.
49 УПК РФ), а также представителя потерпевшего, гражданского истца или
частного обвинителя (ст. 45 УПК РФ). Такое участие возможно на основании
соглашения или в рамках обязательного участия адвоката. Обязательное участие
адвоката в уголовном процессе чаще всего связано с выступлением в качестве
защитника. Но предусмотрен случай обязательного участия адвоката как
представителя
потерпевшего:
по
ходатайству
законного
представителя
несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста шестнадцати лет, в
отношении
которого
совершено
преступление
против
половой
неприкосновенности несовершеннолетнего. В этом случае участие адвоката в
качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем,
следователем или судом (ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ).
Наиболее существенной является роль адвоката в уголовном процессе в
качестве защитника, так как по общему правилу в качестве защитников
допускаются именно адвокаты. Закон предусматривает исключение из указанного
правила: по определению или постановлению суда в качестве защитника могут
быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого
или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве
у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК
РФ).
64
Можно
утверждать,
что
защитник
является
самостоятельной
процессуальной фигурой в уголовном процессе, действует в интересах
подзащитного, но от своего лица. Полномочия защитника в рамках уголовного
дела предусмотрены ч. 1 ст. 53 УПК РФ.
Весь объем полномочий адвокатов можно разделить на следующие группы:
- информирование лица об обладании правами и их разъяснение;
- создание необходимых условий для полноценной реализации прав;
- охрану прав от нарушений;
- защиту прав;
- восстановление нарушенных прав.
С важностью роли адвоката - защитника в уголовном процессе связана
невозможность отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого,
обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).
Существенным моментом, связанным с участием адвоката в уголовном
процессе, является наличие случаев обязательного участия защитника. Как уже
было сказано выше, право на помощь защитника гарантировано ч. 2 ст. 48
Конституции РФ. УПК РФ конкретизирует случаи, когда помощь защитника
является обязательной (ч. 1 ст. 51 УПК РФ):
- подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке,
установленном ст. 52 АПК РФ;
- подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
- подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических
недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
- судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст.
247 УПК РФ;
- подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется
производство по уголовному делу;
- лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть
назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет,
пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
65
- уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных
заседателей;
- обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в
порядке, установленном главой 40 УПК РФ;
- подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу
дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32.1 УПК РФ.
В работе обращалось внимание на значение адвокатской тайны как гарантии
независимости адвоката. УПК РФ закрепляет следствие из указанного правила:
адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам,
известным ему в связи с обращением за оказанием к нему юридической помощи
(п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Важно также знать, что тайну составляют и данные
предварительного расследования: защитник не вправе разглашать данные
предварительного
расследования,
ставшие
ему
известными
в
связи
с
осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке,
установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного
расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ
(ч. 3 ст. 53 УПК РФ).
Однако было бы разумным устранить законодательную неопределенность в
вопросе охраны адвокатской тайны, гарантировав ее неприкосновенность
уголовно-правовым запретом. Для этого, в частности, восполняя дисбаланс
состязательности сторон в процессе, корреспондируя с нормой ст. 310 УК РФ
(разглашение данных предварительного следствия), следует предусмотреть
уголовную ответственность за незаконный сбор, использование сведений,
отнесенных законом к адвокатской тайне. Таким образом, УК РФ разумно
дополнить ст. 310.1 «Незаконный сбор и (или) использование сведений,
составляющих адвокатскую тайну».
В заключении стоит отметить, что профессия адвоката - профессия
творческая. Деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве трудно
подогнать
под
какие-то
жесткие
рамки.
В
то
же
время
уголовное
судопроизводство - это та сфера деятельности общества, где права и свободы
66
человека
подвергаются
зачастую
именно
от
наиболее
адвоката
жестким
и
от
ограничениям.
его
отношения
Следовательно,
к
исполнению
профессиональных обязанностей зависит положение подзащитного, как в сторону
улучшения, так и в сторону ухудшения.
67
Список литературы
Законы и нормативные акты
1.
Конституция
Российской
Федерации,
(принята
всенародным
голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
2.
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26
декабря 2003 г. № 20-П
3.
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8
февраля 2007 г. № 257-О-П
4.
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21
февраля 2008 г. № 118-О-О
5.
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24
июня 2008 г. № 453-О-О
6.
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17
февраля 2015 г. № 415-О // Справочная правовая система «Консультант Плюс».
7.
Уголовно-процессуальный
кодекс
Российской
Федерации
от
18.12.2001 № 174-ФЗ // Российская газета. 2001. № 249.
8.
Кодекс
Российской
Федерации
об
административных
правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002.
№ 1 (ч. 1). Ст. 1
9.
Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским
съездом адвокатов 31.01.2003) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ.
2017. № 2.
10.
Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в
Уголовно-процессуальный
кодекс
Российской
Федерации»
//
Собрание
законодательства РФ. 2017. № 17. Ст. 2455
11.
Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской
деятельности
и
адвокатуре
в
Российской
законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102
Федерации»
//
Собрание
68
12.
Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной
регистрации недвижимости» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 29. (часть
I). Ст. 4344.
13.
Приказ Минюста России от 14.12.2016 № 288 «Об утверждении
требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса» //
Справочная правовая система «Консультант Плюс»
14.
Приказ Минюста России от 10.04.2013 № 47 «Об утверждении формы
ордера» // Справочная правовая система «Консультант Плюс»
15.
Приказ Минэкономразвития России от 23.12.2015 № 968 «Об
установлении порядка предоставления сведений, содержащихся в Едином
государственном реестре недвижимости, и порядка уведомления заявителей о
ходе оказания услуги по предоставлению сведений, содержащихся в Едином
государственном реестре недвижимости» // Справочная правовая система
«Консультант Плюс»
Материалы судебной практики
16.
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N
1 (2015), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015 № 5.
17.
8
«О
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. №
некоторых
вопросах
применения
судами
Конституции
РФ
при
осуществлении правосудия» // Справочная правая система «Консультант Плюс»
18.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41
(ред. от 24.05.2016) «О практике применения судами законодательства о мерах
пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» //
Справочная правовая система «Консультант Плюс».
Статьи и труды
19.
Авдеев В.Н., Воскобойник И.О. К вопросу об участии адвоката-
защитника в ходе получения объяснений и осуществления иных процессуальных
действий с участием лица, в отношении которого проводится проверка сообщения
о преступлении // Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 32-40
69
20.
Баев М.О. Тактические особенности участия адвоката-защитника в
производстве следственных действий // Законы России: опыт, анализ, практика.
2015. № 2. С. 78-109.
21.
Бардин Л.Н. Ответственность адвоката // Адвокатская практика. 2014.
№ 6. С. 9-12
22.
Березин А.А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе.
М.: Статут, 2014. 180 с.
23.
Буробин В.Н., Плетнев В.Ю., Шубин Д.А. Адвокатская тайна / под
ред. В.Н. Буробина. М.: Статут, 2006. 253 с.
24.
Быков А.В., Токмаков А.А. Уголовно-правовая защита адвокатской
тайны // Адвокатская практика. 2017. № 2. С. 3-10
25.
Гордейчик С.А. Злоупотребление правом при заявлении ходатайств
стороной защиты // Адвокатская практика. 2017. № 4. С. 32-37
26.
Дабижа Т.Г. Проблема исключений из привилегии адвокатской тайны:
зарубежный опыт // Адвокатская практика. 2013. № 1. С. 21-26
27.
Давлетов А.А. Адвокат-консультант в уголовном процессе //
Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2014. № 1.
28.
Давлетов А.А. Адвокат-представитель в уголовном процессе // Бизнес,
Менеджмент и Право. 2015. № 1. С. 88-90
29.
Давлетов А.А. Третий статус адвоката в уголовном процессе //
Адвокатская практика. 2015. № 4. С. 9 -12
30.
Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном
судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 24-26
31.
Зебницкая А.К. К вопросу об эффективности осуществления защиты
прав, свобод и законных интересов личности в ходе возбуждения уголовного дела
// Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 37-42
32.
Карякин Е.А. Процессуальные и тактические особенности судебного
допроса, осуществляемого защитником // Законы России: опыт, анализ, практика.
2017. № 5. С. 54-59
70
33.
Ковтун Н.Н. Судебное «санкционирование» следственных действий //
Уголовное судопроизводство. 2017. № 3. С. 15-23.
34.
Колоколов Н. Адвокатский запрос - база адвокатского расследования
// ЭЖ-Юрист. 2017. № 50.
35.
уголовном
Конин В.В. Принятие Стандарта осуществления адвокатом защиты в
судопроизводстве
как
попытка
преодолеть
пассивность
при
осуществлении функции защиты // Современное право. 2018. № 1. С. 110-120.
36.
Комментарий
к
постановлениям
Пленума
Верховного
Суда
Российской Федерации по уголовным делам / Н.И. Бирюков, О.Н. Ведерникова,
С.А. Ворожцов и др.; Под общ. ред. В.М. Лебедева. 3-е изд., перераб. и доп. М.:
НОРМА, 2014. 590 с.
37.
Курс уголовного процесса / Под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. - 2-е
изд., испр. - М.: Статут, 2017. 480 с.
38.
Лазарева
В.А.
Доследственная
проверка
//
Уголовное
судопроизводство. 2016. № 4. С. 11-17
39.
Лебедев И.М. Адвокатская тайна и закон. К вопросу о борьбе с
международной преступностью // Адвокатская практика. 2017. № 6. С. 56-69
40.
Мешков М.В., Гончар В.В. Уголовно-процессуальная деятельность в
стадии возбуждения уголовного дела: проблемы правового регулирования //
Мировой судья. 2015. № 4. С. 48-53.
41.
Отчет о деятельности Совета Федеральной палаты адвокатов РФ за
2016 год // Официальный сайт Федеральной палаты адвокатов РФ. URL:
http://www.fparf.ru (дата обращения: 31.03.2018);
42.
Пермяков С.В. Тактика участия адвоката в проведении допроса
подзащитного // Российский юридический журнал. 2015. № 3. С. 179-186
43.
Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна // Закон и право. 2006. № 1. С. 55-
44.
Салакко А.С. Адвокатское расследование как деятельность адвоката в
57
российском уголовном процессе // Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 46-52
71
45.
Седельников П.В. Участие адвоката (защитника) в производстве
неотложных следственных действий // Законодательство и практика. 2016. № 1. С.
23-30
46.
Семенов Е.А., Гришин А.С. Оценка заключения эксперта в
компетенцию специалиста не входит // Адвокатская практика. 2017. № 6. С. 6-9
47.
Соловьева Ю.И. Нарушение права на защиту в уголовном процессе //
Справочная правовая система «КонсультантПлюс». 2018.
48.
Тонких А.С. Адвокат в качестве представителя потерпевшего в
российском уголовном процессе // Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 52-59
49.
Шарапова Д.В. Обжалование приговора: обязанность или усмотрение
защитника? // Адвокатская практика. 2014. № 6. С. 34-38.
50.
Шеншин В.М. Участие защитника в уголовном судопроизводстве по
экологическим преступлениям // Администратор суда. 2017. № 4. С. 41 -47
51.
Штукатурова Д.И. Адвокатура и адвокатская деятельность //
Справочная правовая система «Консультант плюс».
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа